[사실관계]
일반음식점 업주 갑은 2012.12.25 청소년에게 주류제공 단속에 적발되어 2013.2.15 구청장 을로부터 영업정지 2개월 처분을 통지받음. 갑은 종업원 A에게 신분증을 확인하도록 철저히 교육을 시킴. 그런데 A는 성탄절 당일 신분증을 일일이 확인하기 어렵다는 판단 하에 간헐적으로만 신분증 확인을 하였고, 이 때 단속에 적발된 것. 갑은 평소 청소년 선도활동을 활발히 하여 표창도 받았고 지금까지 법령위반으로 인한 제재 받은 적도 없으며, 투병중인 남편과 초등학생 2명을 부양하고 있는 중
[설문 (1) : 2013.4.25 취소소송 제기하였는데, 청구의 인용가능성]
<생각정리>
소송요건과 관련하여 영업정지처분의 법적성질, 원고적격, 제소기간 준수여부가 문제된다. 본안판단과 관련하여, 재량의 일탈 남용이 있는지 문제된다 (고목해일사). 이 때, 제재처분기준으로서의 식품위생법 시행규칙 제 89조 별표 23 의 대외적 구속력이 인정되는지 판단하여야 하고, 비례원칙 위반여부를 검토하여야 한다
1. 쟁점의 정리 : 갑이 제기한 취소소송의 인용가능성과 관련하여, 소송요건을 모두 갖추었는지 여부가 문제되고, 본안에서의 이유유무와 관련하여, 재량의 일탈 남용이 존재하는지 여부가 문제된다
2. 소송요건 충족여부
(1) 대상적격 충족여부
1) 의의 : 행정소송법 제 19조는 처분 등 및 행정심판의 재결을 취소소송의 대상으로 규정하고 있고, 동법 제 2조 제 1항 제 1호에 따라 처분 등이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행행위로서 공권력의 행사 및 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 의미한다고 규정하고 있다
2) 영업정지처분의 법적 성격 : 영업정지처분은 행정청 을이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행행위로서 공권력의 행사에 해당하고, 갑의 구체적 권리의무에 직접적 영향을 미치는 행위에 해당하므로 그 처분성이 인정된다 / 재량행위에 해당하는지와 관련하여, 판례는 기속행위와 재량행위를 구별함에 있어 근거법규의 문언 체재 형식, 당해 행위가 속하는 행정분야의 목적 및 특성, 당해 행위 자체의 성질 및 유형을 종합적으로 고려하여야 한다는 입장을 취하는 바, 식품위생법 제 75조 제 1항의 문언상 행정청에 선택재량을 인정하고 있으므로 재량행위에 해당한다.
(2) 원고적격 충족여부
원고적격이란 구체적 소송에서 원고로서 소송을 진행하고 본안판단을 받을 수 있는 자격을 의미하며, 행정소송법 제 12조는 법률상 이익이 있는 자에게 원고적격을 인정한다고 규정하고 있다. 갑은 영업정지 2개월 처분이라는 불이익처분의 직접 상대방에 해당하므로, 불이익처분의 직접 상대방에 대하여 원고적격을 인정하는 이른바 상대방이론을 취하는 판례의 입장에 따를 때, 원고적격이 인정된다
(3) 협의의 소의 이익 충족여부
1) 문제점 : 협의의 소의 이익이란 원고의 청구가 소송을 통하여 구제될 현실적 필요성을 의미하는 바, 행정소송법 제 12조 제 2문은 처분등이 기간의 경과 등에 따라 효력이 소멸된 경우에도 회복될 수 있는 법률상 이익이 있는 경우 인정된다고 규정하고 있다. 사안에서, 갑은 2개월 영업정지 처분의 기간이 경과된 후에 소를 제기하였는 바, 협의의 소의 이익이 인정될 수 있는지 여부가 문제된다
2) 회복될 수 있는 법률상 이익의 의미 : 판례는 처분 등을 받은 사실에 장래 불이익을 받을 수 있는 전제요건으로서 작용하는 경우 처분의 효력이 소멸한 경우 회복될 수 있는 법률상 이익이 존재한다고 판단하면서, 비록 가중요건이 행정규칙의 형식으로 제정되어 있다고 하더라도, 이는 내부적 구속력을 가지고 공무원은 이를 준수하여 처분 등을 발급할 의무가 존재하므로, 장래 상대방이 불이익을 받을 위험인 구체적이고도 현실적인 것에 해당한다는 입장을 취한 바 있다
3) 사안의 경우 : 비록 갑에 대한 영업정지 2개월 처분은 기간을 경과하여 소멸하였으나, 식품위생법 시행규칙 제 89조 [별표 23] 에 따라 장래 불이익처분의 전제요건으로 작용하므로, 비록 그 법적 성질이 행정규칙으로서 대외적 구속력이 부정된다고 하더라도 갑이 장래 받을 불이익은 구체적이고도 현실적인 것에 해당하여, 판례의 입장에 따를 때 영업정지 2개월 처분의 취소를 구할 협의의 소의 이익이 인정된다
(4) 제소기간 충족여부
행정소송법 제 20조 제 1항은 처분 등이 있음을 안날로부터 90일 내에 취소소송을 제기하여야 한다고 규정하고 있는 바, 갑은 2013.2.15 처분을 통지받아 2013.4.25 취소소송을 제기하였으므로 제소기간을 충족하였다
(5) 소결
제시되지 않은 다른 특별한 사정이 없는 한, 갑이 제기한 취소소송은 소송요건을 충족하므로 소제기는 적법하다
3. 본안판단에서 청구의 이유유무
(1) 문제점 : 앞서 검토한 바와 같이 영업정지 2개월 처분은 재량행위에 해당하는 바, 재량의 일탈 남용이 존재하여 당해 처분이 위법하게 되는지 여부가 문제된다
(2) 식품위생법 시행규칙 제 89조 [별표 23] 의 법적 성격
1) 문제점 : 식품위생법 시행규칙 제 89조 [별표 23]은 법규명령 형식의 행정규칙으로서 제재처분기준에 해당하고, 감경사유를 아울러 규정하고 있는 바, 당해 규정의 대외적 구속력이 인정되어 갑이 이를 주장할 수 있는지 여부가 문제된다
2) 법규명령 형식의 행정규칙의 법적 성격
(가) 학설 : 법적 형식과 법적 안정성 측면을 강조하여 법규명령과 같이 대외적 구속력이 인정된다고 보는 형식설 / 실질과 구체적 타당성 측면을 강조하여 행정규칙과 같이 대외적 구속력이 부정된다고 보는 실질설 / 상위 법령으로부터의 수권에 따라 규정된 경우 대외적 구속력을 인정하고, 상위 법령으로부터의 수권이 따로 존재하지 않는 경우 이를 부정하는 수권여부기준설 등이 대립한다
(나) 판례 : 판례는 제재처분기준의 법적 성격과 관련하여, 그것이 시행령의 형식을 가지는 경우 대외적 구속력을 인정하나, 시행규칙의 형식으로 규정된 경우 대외적 구속력을 인정하지 않는 입장을 취한다. 다만, 판례는 여객자동차운수사업법 시행규칙과 같이 그 내용이 제재처분기준이 아닌 경우, 시행규칙의 형식으로 제정된 경우에도 그 대외적 구속력을 인정한 바 있다
(다) 검토 : 시행령 또는 시행규칙의 형식에 따라 대외적 구속력 여부를 달리 인정하는 것은 대통령과 총리 또는 각부 장관 모두 민주적 정당성을 가지는 기관이라는 점에서 타당하지 않다는 비판이 존재하고, 제재처분기준은 국민의 권리의무에 지대한 영향을 미치며, 일반적으로 제재처분기준은 모법의 수권을 받아 제정되므로 대외적 구속력을 인정함이 타당하다고 본다. 다만, 대외적 구속력을 인정하게 되면 모법에서 재량법규로 규정한 것을 기속화하게 된다는 비판이 존재하는 바, 제재처분기준상 가중 감경사유가 존재하는 경우 그 범위 내에서 재량을 인정할 수 있게 된다. 또한, 판례는 청소년보호법 시행령상 제재기준은 정액이 아닌 최고한도액에 해당한다고 판시하여 재량의 여지를 인정한 바 있다
(라) 사안의 경우 : 시행규칙의 형식으로 제정된 제재처분기준의 대외적 구속력을 부정하는 판례의 입장에 따를 때, 식품위생법 시행규칙 제 89조 [별표 23] 의 대외적 구속력은 인정되지 아니하여 법원의 재판규범에 해당하지 않게된다. 이 경우, 법원은 모법에 따른 심사를 하게 될 것이다
(3) 비례원칙의 위반여부
1) 의의 : 비례원칙이란 행정목적과 수단 사이 합리적 비례관계가 존재하여야 한단는 행정법상 일반원칙으로, 헌법 제 37조 제 2항 및 행정기본법 제 10조에 그 근거를 둔다.
2) 내용 : 행정목적 달성을 위한 적합한 수단을 선택하여야 한다는 적합성의 원칙, 적합한 수단 중 침해가 최소화될 수 있는 수단을 선택하여야 한다는 필요성의 원칙, 달성하고자 하는 공익이 침해받는 사익에 비해 우월하여야 한다는 상당성의 원칙을 내용으로 한다
3) 사안의 경우 : 사건 당일이 성탄절에 해당하여 의무위반이 부주의로 인해 발생하였다는 점, 갑은 청소년 선도활동을 활발히 하여왔고 영업정지 등의 처분 및 행정벌을 받은 이력이 없다는 점, 갑은 현재 환자 1명과 2명의 초등학생을 부양할 의무가 있다는 점을 고려해볼 때, 침해받는 사익이 달성하고자 하는 청소년보호라는 공익에 비해 월등하다고 판단되므로, 상당성의 원칙에 반한다. 또한, 비록 식품위생법 제 89조 [별표 23] 의 대외적 구속력이 인정되지는 않으나, 내부적사무처리기준으로서 감경사유를 규정하고 갑이 이에 해당하는 이상, 감경사유를 전혀 고려하지 않고 곧바로 1차위반에 대해 영업정지 2개월 처분을 발급하는 것은 최소침해성 원칙에도 반한다고 판단된다. 따라서, 비례원칙 위반을 구성하여, 재량의 일탈 남용 사유가 된다
4. 설문의 해결
갑이 제기한 취소소송은 소송요건을 모두 갖추었으므로 소제기의 적법성이 인정되며, 본안에서의 이유유무와 관련하여 비례원칙을 위반하여 재량의 일탈 남용이 존재하므로, 행정소송법 제 27조에 따라 그 위법성이 인정되어 이유있다. 따라서, 갑의 청구는 인용될 것이다
[설문 (2) : 갑의 소송이 인용판결을 받아 확정된 경우, 당해 처분에 따른 재산적 정신적 손해에 대한 국가배상청구소송을 제기한다면, 법원은 어떤 판결을 내려야 하는지]
<생각정리>
기판력이 후소에 미치게 되는지 여부를 판단할 것을 요구하는 설문이다. 국가배상청구소송에서의 법령위반에 관한 검토가 필요하고, 기판력이 미친다고 하더라도 고의 과실여부가 인정되는지 판단하여야 한다
1. 쟁점의 정리 : 갑이 제기한 국가배상청구소송에 대하여 법원이 내릴 판결과 관련하여, 취소소송에서의 기판력이 후소인 국가배상청구소송에 미치는지 여부와 국가배상청구소송에서의 공무원의 고의 과실 요건이 충족되는지 여부가 문제된다
2. 취소소송에서의 기판력이 후소인 국가배상청구소송에 미치는지 여부
(1) 문제점 : 기판력이란 확정판결에 대하여 당사자는 동일 사항에 대하여 이에 반하는 주장을 할 수 없고, 법원은 이와 저촉 모순되는 판단을 할 수 없다는 소송법적 구속력을 의미한다. 판례는 취소소송에서의 소송물을 위법성 일반으로 보는 입장을 취하고, 기판력은 소송물에 대한 판단에 미치게 되는 바, 국가배상청구소송에서의 법령위반 요건이 취소소송에서의 위법성과 동일한 의미를 가지는지 여부가 문제된다
(2) 국가배상청구소송에서의 법령위반의 의미
1) 학설 : 결과의 위법으로 보는 결과위법설 / 항고소송에서의 위법과 같은 의미로 파악하여 가해행위가 법령을 위반하였는지 여부를 기준으로 보는 행위위법설 / 가해행위가 법령을 위반하였는지 여부뿐만 아니라, 손해의 정도 및 성질, 가해행위의 태양 등을 종합적으로 고려하여 객관적 정당성을 상실하였는지를 기준으로 보는 상대적 위법성설 등이 대립한다
2) 판례 : 판례는 가해행위가 법령을 위반하였는지 여부뿐만 아니라, 인권존중, 권력남용금지, 신의성실 등과 같이 공무원으로서 준수하여야 할 준칙을 위반하여 객관적 정당성이 상실된 경우 역시 국가배상청구소송에서의 법령위반의 의미에 해당한다고 판시한 바 있다
3) 검토 : 위법의 개념을 다각화 하는 것은 법적 안정성 측면에서 바람직하지 않다는 점, 취소소송에서의 기판력을 후소인 국가배상청구소송에 인정하는 것이 소송경제 및 국민의 권리구제에 부합한다는 점을 고려할 때, 행위위법설이 타당하다고 본다. 판례에서 인권존중, 권력남용금지, 신의성실 등 공무원으로서 지켜야 할 준칙을 위반하여 객관적 정당성이 상실된 경우를 들어 행위위법설보다 넓은 개념을 포함한다는 견해도 존중하나, 이러한 준칙은 행정법의 일반원칙에 해당하여 항고소송에서의 위법성 판단기준에도 포함되는 것으로, 구별의 실익은 없다고 판단된다
(3) 소결 : 판례의 입장과 같이 행위위법설을 취하는 이상, 취소소송에서의 판결의 기판력은 후소인 국가배상청구소송에 미치게 된다. 따라서, 국가배상청구소송의 수소법원은 법령위반 여부를 따로 검토할 필요가 없다
3. 고의 과실 인정여부
(1) 문제점 : 취소소송에서의 기판력이 미치게 된다고 하더라도, 국가배상법 제 2조상 국가배상청구권은 공무원의 고의 또는 과실을 요건으로 하는바, 고의 또는 과실의 인정여부가 문제된다
(2) 고의 과실의 의미 : 고의란 어떠한 결과가 발생할 것을 인식함에도 불구하고, 이를 용인하고 어떠한 행위를 하는 것을 의미한다. 과실이란, 어떠한 결과가 발생할 것을 충분히 알 수 있었음에도 불구하고, 부주의로 인해 어떠한 행위를 하는 것을 의미한다. 판례는 국가배상청구소송에서의 과실을 추상적 과실로 보는 입장인바, 추상적 과실이란 평균인이 통상 갖추어야 할 주의의무를 게을리 한 것을 의미한다
(3) 과실의 객관화 경향 : 과실여부는 국가배상청구권자의 입장에서 입증하기가 곤란한 경우가 존재하므로, 권리구제에 어려움을 겪을 수가 있다. 따라서, 근래 과실의 객관화 경향이 나타나고 있는 바, 가해공무원의 특정포기와 일응추정의 법리가 그것이다. 가해공무원의 특정포기란 공무원을 특정하지 않더라도 국가배상이 가능하도록 하는 것을 의미하는 바, 판례는 집회해산과정에서 가해공무원의 특정을 포기한 사례가 있다. 또한, 일응추정의 법리한 법령위반이 인정되면 반증이 없는 한 고의 과실이 존재하는 것으로 보아 국민의 권리구제가능성을 넓히는 것을 의미한다
(4) 사안의 경우 : 식품위생법 시행규칙 제 89조 [별표 23]의 감경요건에 부합하는지를 판단하기 위해 갑의 사정 및 그 밖의 상황을 조사하여야 했음에도 불구하고, 이를 게을리 하였다고 볼 수 있는 여지가 있다는 점에서 과실을 인정할 수 있을 것이다. 또한, 일응추정의 법리를 원용한다면 전소인 취소소송의 기판력에 따라 법령위반이 인정되는 바, 반증이 없는 한 고의 과실을 인정할 수 있을 것이다
4. 설문의 해결 : 기판력은 소송물에 대한 판단에 미치고, 국가배상청구소송에서의 법령위반이 행위위법설에 따르는 이상, 법령위반이 인정되며, 고의 과실요건도 갑에 대한 사실조사가 게을리 된 점이 있다거나 일응추정의 법리를 원용하더라도 인정할 수 있다. 따라서, 국가배상청구소송의 수소법원은 갑의 청구를 인용하여야 한다
[설문 (3) : 2013.2.15 영업정지 처분을 2013.2.20 영업정지 1개월 처분에 해당하는 과징금으로 변경하는 처분을 하였고, 이를 2013.2.23 통지받은 경우, 취소소송의 기산점과 대상]
<생각정리>
유리하게 변경된 처분에 대하여 무엇이 소송의 대상이 되는지 검토하여야 한다
1. 쟁점의 정리 : 갑에게 보다 유리하게 변경된 처분이 발급된 경우, 무엇을 소송의 대상인지와 기산점은 언제인지가 문제된다
2. 변경처분이 있는 경우 소송의 대상 및 기산점
(1) 학설 : 변경처분설 --> 변경처분에 따라 원처분은 소멸하는 것이므로 변경처분을 대상으로 소송을 제기하여야 하고, 변경처분이 있음을 안 날이 기산점이 된다는 견해 / 변경된 원처분설 --> 변경처분은 원처분의 강도를 변경한 것에 불과하므로 변경된 원처분이 소의 대상이며, 원처분이 있음을 안 날이 기산점이 된다는 견해
(2) 판례 : 판례는 유리한 방향으로 변경처분이 있게 되면 당초 처분은 소멸하는 것이 아니고 당초부터 유리하게 변경된 내용의 처분으로서 존재하는 것이라고 하여 변경된 원처분설의 입장을 취한다
(3) 검토 : 변경처분은 원처분에 대한 질적 변경에 지나지 않는 것이고, 처분 상대방의 구체적 권리의무에 직접 영향을 미치게 되는 행위로서의 행정청의 공법행위는 원처분에 의한 것이므로, 변경된 원처분설이 타당하다고 본다
(4) 사안의 경우 : 영업정지 2개월 처분은 소멸하는 것이 아니고, 영업정지 1개월 처분에 대한 과징금부과처분으로 변경되어 당초부터 존재하는 것이 된다.
3. 설문의 해결 : 갑은 영업정지 1개월 처분에 대한 과징금부과처분으로 변경된 영업정지 2개월 처분에 대하여 소송을 제기하여야 하고, 그 기산점은 2013.2.15일이 된다