[사실관계]
하천유역 농기계공장을 경영하는 갑은 오염부하량 할당받은 자에 해당. 공장 인근에서 을은 민물어류양식장을 운영하는데, 어류 절반가량이 갑자기 폐사하였고, 그 원인이 갑의 공장에서 오염부하량을 초과하는 물질에 의한 것이라는 의심을 가지게 됨. 을은 행정청 병에게 갑에 대해 조치를 명할 것을 요구하였다. 그러나 병은 오염부하량을 초과하는지 여부가 명백하지 않다는 이유로 이를 거부하였고, 을은 이에 대해 제소기간 내에 취소소송을 제기하였다
[설문 (1) : 을의 거부처분취소소송의 적법성]
<생각정리>
거부처분의 소 제기 적법성에 관한 것이다. 거부처분이 되기 위한 요건을 명시하여야 하고, 신청권의 존부를 검토하여야 한다. 신청권과 관련하여 행정개입청구권이 성립하는지 검토해야한다
1. 쟁점의 정리 : 을이 제기한 거부처분취소소송의 적법성과 관련하여, 병의 거부행위가 거부처분에 해당하여 대상적격을 충족하는지 여부와 을의 법률상 이익이 침해되어 원고적격이 인정되는지 여부가 문제된다
2. 병의 거부행위가 거부처분에 해당하는지 여부
(1) 거부처분이 성립하기 위한 요건 : 판례에 따르면, 거부행위가 거부처분으로 성립하기 위해서는 ① 신청한 행위가 공권력의 행사 그 밖에 이에 준하는 행정작용일 것, ② 거부행위가 신청인의 권리 의무에 어떠한 변동을 가져올 것 ③ 신청인에게 법규상 또는 조리상 신청권이 존재할 것을 요구하는 입장이다
(2) 요건 ① - 조치명령의 법적 성질 : 수질 및 수생태계 보전에 관한 법률 (이하 수질보전법) 제 4조의 6 제 1항에 의한 조치명령은 강학상 작위하명으로서, 상대방에게 수질요염방지시설의 개선 등 필요한 조치를 명령하는 행위에 해당한다. 따라서, 강학상 하명으로서 그 처분성이 인정되며, 거부처분의 성립요건으로서 신청한 행위가 공권력의 행사 그 밖에 이에 준하는 행정작용일 것이 성립한다.
(3) 요건 ② - 거부행위가 신청인의 권리 의무에 어떠한 변동을 가져올 것 : 병이 조치명령의 발급을 거부함으로서 을은 자신의 민물어류양식장에서의 경영상의 피해를 입고있는 바, 이는 을의 재산권에 제한을 초래하는 것으로서, 당해 요건을 충족한다
(4) 요건 ③ - 법규상 또는 조리상 신청권이 존재할 것
1) 의의 : 판례는 법규상 또는 조리상의 신청권은 구체적 사안에서 신청인이 누구인지 가리지 않고 법규해석을 통해 일반적 추상적으로 인정되는 응답요구권의 의미로 파악하는 입장을 취한다. 이에 따라 판례는 신청권의 존부를 대상적격의 문제로 파악하고 있으나, 이를 원고적격의 문제로 파악하는 입장도 존재한다
2) 행정개입청구권의 인정여부
(가) 행정개입청구권의 의의 : 행정개입청구권이란 자신을 위하여 행정청에게 제 3자에 대하여 일정한 행정작용을 취할 것을 청구할 수 있는 주관적 공권을 의미한다
(나) 성립요건 : 행정개입청구권은 주관적 공권의 일종으로서, 강행법규가 존재하여야 하고, 사익보호성이 인정되어야 한다. 이에 따라서, 기속행위의 경우 개입의무를 지우는 법규가 존재하고 당해 근거법규가 사익을 보호하려는 취지를 가지는 경우 행정개입청구권이 존재하게 된다. 반면, 재량행위의 경우, 재량이 0으로 수축할 것이 요구되는바, 재량이 0으로 수축하기 위하여는 생명, 신체, 재산 등 중대한 법익의 침해 및 침해우려가 존재하여야 하고, 자력구제 또는 민사상 구제가 곤란한 경우이며, 행정청의 개입으로 법익침해를 방지할 수 있는 경우에 해당하여야 한다
(다) 사안의 경우 : 수질보전법 제 4조의 6은 조치명령의 법적 근거를 규정하고 있어 강행법규성은 충족한다. 또한, 수질보전법 제 1조는 국민건강 및 환경상이 위하를 예방하고, 국민이 그 혜택을 널리 향유할 수 있도록 함을 목적으로 한다고 하여 사익보호성도 충족된다. 또한, 수질보전법 제 4조의 6에 따른 조치명령은 문언상 재량행위에 해당하므로, 재량이 0으로 수축한 경우 행정개입청구권이 성립될 수 있는바, 을은 자신의 양식어류라는 재산권에 중대한 침해가 존재하고, 자력구제 또는 민사상 구제로는 침해정도가 과중해져서 권리구제에 용이하지 못하며, 조치명령에 따라 동 법익이 구제될 수 있음에 따라 재량이 0으로 수축한 경우에 해당한다. 따라서, 을에게는 행정개입청구권이 인정되고, 따라서 법규상 신청권이 인정된다
(4) 소결 : 병의 거부행위는 거부처분에 해당한다. 따라서 을이 제기한 거부처분취소소송의 대상적격은 충족된다
3. 원고적격의 인정여부
(1) 의의 : 원고적격이란 구체적 소송에서 원고로서 소송을 수행하고 본안판결을 받을 수 있는 자격을 의미한다. 행정소송법 제 12조 제 1문은 법률상 이익이 있는 자가 취소소송을 제기할 수 있다고 규정하고 있다
(2) 법률상 이익의 의미 : 권리구제설, 법으로 보호하는 이익설, 보호가치있는 이익구제설, 적법성 보장설 등이 대립하나, 판례는 원고적격을 근거법규 또는 관련법규에 의하여 보호되는 개별적 직접적 구체적 이익을 의미한다고 보는 입장을 취한다.
(3) 소결 : 수질보전법 제 1조는 수질오염으로 인한 국민건강 및 환경상의 위해를 예방고 수질 및 수생태계를 적정하게 관리 보전함으로써 국민이 그 혜택을 널리 향유할 수 있도록 함을 목적으로 규정하고 있는 점을 고려할 때, 이는 인근에서 피해를 받는 자의 이익을 보호하려는 취지 역시 가진다. 따라서, 을에게는 이에 의해 보호되는 개별적 직접적 구체적 이익이 인정되므로, 원고적격은 충족된다
4. 설문의 해결 : 을이 제기한 거부처분취소소송은 대상적격과 원고적격이 충족되며, 따라서 적법하다.
[설문 (2) : 거부처분취소소송에 대한 인용판결이 확정되었음에도 불구하고 병은 개선명령이 재량행위임을 이유로 상당한 기간동안 아무런 조치를 취하지 않고 있는데, 이에 대한 적법성 및 을의 대응수단]
<생각정리>
거부처분에 대한 인용판결에 대한 기속력의 위반여부를 검토하여야 한다. 또한, 대응수단으로서 간접강제를 검토한다
1. 쟁점의 정리 : 거부처분에 대한 인용판결에 따른 기속력에의 위반여부가 문제되고, 위반에 해당한다면 대응수단으로서 간접강제의 활용가능성을 검토한다
2. 기속력에의 위반여부
(1) 기속력의 의의 : 기속력이란 청구인용판결이 확정된 경우, 처분청인 행정청 및 그 밖의 관계행정청을 판결의 취지에 따라 행동하도록 하는 구속력을 의미한다.
(2) 기속력의 범위 : 기속력은 주관적 범위로서 처분청과 관계행정청에 미치며, 객관적 범위로서 판결의 주문 및 그 전제가 되는 요건사실과 효력의 인정에 미치며, 직접 관계없는 간접사실이나 방론에는 미치지 않는다. 시간적 범위로서는 처분시 존재하였던 사유에 미치게 된다
(3) 기속력의 효력 : 기속력의 효력으로서는 반복금지효, 재처문의무, 원상회복효가 인정된다. 이 중 재처분의무란 행정소송법 제 30조 제 2항에 따라 판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 판결의 취지에 따라 다시 신청에 대한 처분을 하여야 하는 의무를 의미한다
(4) 사안의 경우 : 을의 거부처부취소소송의 인용판결이 확정된 경우, 행정소송법 제 30조 제 2항에 따라 행정청 병은 판결의 취지에 따라 다시 신청에 대한 처분을 하여야 할 재처분의무가 인정된다. 병으로서는 처분시 존재하였던 사유 이외의 사유를 들어 다시 거부처분을 하는 것은 경우에 따라 허용될 가능성도 존재하나 (단 재량이 0으로 수축하여 실질적으로 행정청은 신청에 따른 처분을 할 의무를 진다), 상당한 기간이 지났음에도 아무런 조치를 취하지 않고 있음은 재처분의무를 해태한 것으로서 기속력의 위반을 구성하여 위법하다.
3. 대응수단으로서의 간접강제 활용가능성
(1) 의의 : 행정청이 재처분의무를 이행하지 않는 경우 제 1심 수소법원은 당사자의 신청에 의한 결정으로써 상당한 기간을 정하고 행정청이 그 기간 내에 이행하지 아니하는 경우에는 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하거나 즉시 손해배상을 명할수 있도록 하는 판결의 실효성확보수단에 해당한다. 행정소송법 제 34조 제 1항은 이러한 간접강제제도의 명문근거가 된다
(2) 요건 : 행정청이 거부처분취소소송에 대한 인용판결의 확정이 있었음에도 불구하고 재처분의무를 이행하지 않고 있어야 하며, 상당한 기간이 경과되었고, 당사자의 신청이 있으며, 제 1심 수소법원이 결정으로써 정한 상당한 기간이 도과할 때까지 재처분의무를 이행하지 않았어야 한다. 이 때, 재처분의무를 이행하지 않았다고 함은, 아무런 조치를 취하지 않았거나 어떠한 조치가 판결의 취지에 반하여 무효인 경우를 의미한다
(3) 간접강제제도상 배상금의 성격 : 간접강제제도상 배상금은 판결의 실효성확보를 위하여 행정청 및 관계행정청에 대한 간접적인 심리적 압박수단으로서의 성질을 갖는다. 따라서, 재처분의무의 이행이 있게 되는 경우 배상금의 추심은 허용되지 않는다
(4) 사안의 경우 : 행정청 병은 아무런 조치를 상당한 기간동안 취하지 않았는 바, 행정소송법 제 30조 제 2항에 따른 재처분의무를 해태한 것에 해당한다. 따라서, 을은 행정소송법 제 34조 제 1항상의 간접강제를 신청하여 권리구제를 도모할 수 있다
4. 설문의 해결 : 병의 태도는 기속력에 반하여 위법하고, 을은 이에 대하여 간접강제를 활용하여 권리구제를 도모할 수 있다
[설문 (3) : 갑이 할당량을 초과하여 배출하였음을 이유로 오염총량초과부과금을 부과하였고 갑은 이를 납부하였다. 근데 부과금처분은 법령상 요구되는 의견청취절차를 거치지 아니한 것이었고, 이에 따라 갑이 이미 납부한 부과금을 반환받고자 하는 경우, 부당이득반환청구소송의 인용가능성]
<생각정리>
부과금부과처분의 하자가 취소사유인지 무효사유인지 검토하여야 한다. 또한 부당이득반환청구소송이 민사인지 행정소송인지 먼저 검토하여야 한고, 민사소송에서 처분의 효력유무를 판단할 수 있는지, 유효하다면 그 효력을 부정할 수 있는지 문제된다
1. 쟁점의 정리 : 오염총량초과부과금 부과처분의 하자가 독자적 위법성을 구성하는지, 그렇다면 그 위법성의 정도가 문제되고, 부당이득반환청구권의 법적성질 및 부당이득의 성립여부 또한 문제된다
2. 의견청취절차의 하자의 독자적 위법성 및 위법성의 정도
(1) 독자적 위법성 여부 : 의견청취절차의 하자는 절차상 하자에 해당한다. 절차상 하자의 독자적 위법성과 관련하여, 이를 긍정하는 긍정설, 실체적 하자가 따로 존재하지 않는 경우 절차상 하자의 독자적 위법성을 부정하는 부정설, 기속행위의 경우 실체적 하자가 따로 존재하지 않는 경우 절차상 하자의 독자적 위법성을 부정하나 재량행위의 경우 절차상 하자의 독자적 위법성을 긍정하는 제한적 긍정설 등이 대립한다. 판례는 긍정설을 취하는 바, 행정절차의 절차적 적법성 담보기능 및 국민의 사전적 권리구제기능을 고려할 때 판례의 입장이 타당하다고 본다
(2) 위법성의 정도 : 판례는 절차상 하자의 경우 취소사유에 해당한다는 입장을 취하나, 경미한 절차하자의 경우 재량의 일탈 남용의 고려요소로 판단할 수 있다고 하여 그 완화가능성을 제시한 바 있다
(3) 사안의 경우 : 의견청취절차는 절차상 하자로서, 판례의 입장에 따를 때 독자적 위법사유가 되며, 그 위법성의 정도는 취소사유에 해당한다
3. 부당이득반환청구권의 법적 성질 : 부당이득이란 법률상 원인없이 타인의 재산 또는 노무로 일방이 이익을 얻고 타방이 손해를 입은 경우, 이에 대한 반환을 청구할 수 있는 권리를 의미한다. 부당이득반환청구권의 법적 성질과 관련하여 사권설, 공권설이 대립하나, 판례는 이를 사권으로 보아 민사소송절차에 의하도록 하는 입장을 취한다. 다만, 최근 부가가치세환급세액반환청구소송에서 부가가치세 환급세액반환의무는 부가가치세 법령에 의하여 직접 발생하고, 국가의 조세정책적 배려에 기인하는 공법상 의무에 해당한다고 하여 당사자소송에 의하도록 한 경우가 존재한다. 생각건대, 비록 부당이득이 공법상 원인에 의한 것이기는 하나, 부당이득이 성립하게 되면 그러한 공법상 원인이 없는 것이 되어 그에 대한 반환 및 조정은 대등한 당사자 사이의 이익분배의 문제가 되어 사권으로 봄이 타당하다고 본다. 사안의 경우, 판례의 입장을 취하는 경우 부당이득반환청구권은 사권으로서 민사소송절차에 의하여야 한다
4. 부당이득의 성립여부 : 행정소송법 제 11조는 처분 등의 효력유무 또는 존재유무가 민사소송의 선결문제가 되는 경우 이를 판단할 수 있다고 규정하고 있다. 다만, 구성요건적 효력이란 권한있는 법원 외의 국가기관은 처분청에 의해 유효한 처분이 발급되었다는 사실을 존중하고 이를 판단의 기초로 삼아야 한다는 권력분립원칙에 근거를 두는 구속력을 의미하는 바, 처분이 유효한 이상 민사법원은 처분의 효력을 부인할 수 없다. 사안의 경우, 오염총량초과부과금 부과처분은 절차상 위법이 존재하고 그 위법성의 정도는 취소사유에 해당하는 바, 법률상 원인없음이라는 부당이득의 요건을 충족하지 못한다. 따라서, 부당이득은 성립하지 아니하며, 부당이득반환청구소송의 수소법원인 민사법원은 당해 처분의 효력을 구성요건적 효력에 의해 부인할 수 없다
5. 설문의 해결 : 부당이득이 성립하지 않으므로, 부당이득반환청구소송의 수소법원인 민사법원은 청구를 기각할 것이다. 갑으로서는 행정소송법 제 10조 제 1항에 따라 취소소송과 부당이득반환청구소송을 병합제기하는 방법으로 권리구제를 도모할 수 있을 것이다