[사실관계]
국립대학교의 총장임용추천위원회어세 교수인 갑은 1순위 총장임용후보자로, 2순위 총장임용후보자로는 을이 선정되었다
같은 순위의 추천을 받은 교육부장관은 을 만을 대통령에게 총장임용후보자로 제청하였고, 이에 대해 갑은 위법성을 주장한다
[제 (1)문 : 대통령은 을을 임용하려고 하는데, 이에 대해 갑이 취할 수 있는 행정소송상 수단]
<생각정리>
대통령이 을을 아직 임용하지 않았으므로, 이를 예방적으로 저지할 수 있는 수단으로는 예방적금지소송이 있지만, 판례는 허용하지 않는다.임시지위를 정하는 가처분의 활용가능성도 논의할 수 있다. 또한, 교육부장관의 제청이 처분이라면, 이에 대한 취소소송을 제기함과 동시에 집행정지를 신청해볼 수도 있을 것 같다
1. 쟁점의 정리
갑이 취할 수 있는 행정소송상 수단과 관련하여, 예방적 금지소송의 활용가능성, 가처분의 활용가능성, 취소소송 및 집행정지의 활용가능성을 검토한다
2. 예방적 금지소송의 활용가능성
(1) 의의 : 어떠한 행정작용이 예상되는 경우, 이에 대한 부작위를 청구하는 소송형태을 의미
(2) 인정여부 : 형식적 권력분립원칙의 견지에서 이를 인정할 수 없다고 보는 부정설 / 실질적 권력분립원칙 견지에서 이를 인정할 수 있고, 그 형태는 무명항고소송이 된다고 보는 긍정설 / 예방적 금지소송은 이행소송으로서 이행소송이 가능한 당사자소송의 형태로 제기할 수 있다고 보는 당사자소송설 등이 대립
(3) 판례 : 현재의 법체계상 예방적 금지소송은 인정될 수 없다고 하여 부정설을 취한다
(4) 검토 : 행정소송법 제 4조를 예시규정으로 보아 무명항고소송을 인정하게 되면 법적안정성 측면에 부정적이고, 그에 따라 현행 법체계상 인정되지 않는 것이 타당하나, 국민의 권리구제 가능성을 확대시켜줄 수 있다는 점에서 입법을 통해 예방적 금지소송제도를 마련할 필요성이 인정된다고 본다
(5) 소결 : 예방적 금지소송은 허용되지 않는다
3. 가처분의 활용가능성
(1) 의의 : 금전 이외의 급부에 대한 권리의 집행보전을 도모하거나, 임시의 지위를 구하는 것을 목적으로 하는 가구제제도
(2) 인정여부 : 행정소송법상 집행정지는 민사집행법상 가처분제도의 특별규정이며, 권력분립원칙상 허용되지 않는다는 부정설 / 행정소송법상 가처분의 활용을 금지하는 규정이 없으므로, 가처분의 요건이 충족되는 경우 이를 허용할 수 있다는 긍정설 등이 대립
(3) 판례 : 의무이행소송이나 예방적 금지소송과 같이, 현행 법체계상 가처분의 활용가능성은 인정할 수 없다고 하여 부정설을 취한다
(4) 검토 : 행정소송법상 집행정지제도는 권력분립의 견지에서 가처분을 대신하여 마련한 가구제제도로 볼 수 있으므로 부정설이 타당하다고 본다
(5) 소결 : 민사집행법 제 300조 상 가처분제도는 현행 법체계에서 활용될 수 없다
4. 교육부장관의 제청에 대한 취소소송의 제기 및 집행정지
(1) 교육부장관의 제청의 대상적격 충족여부 : 교육부장관의 제청과 대통령의 임용행위는 일련의 절차에 따라 이루어지는 것이고, 교육부장관의 제청이 없으면 실질적으로 대통령의 임용후보에서 배제되는 결과를 갖게 되어 국민의 권리의무에 직접적인 영향을 미치므로 처분성을 긍정할 수 있다
(2) 집행정지의 활용가능성
1) 의의 : 어떠한 처분의 집행 또는 절차속행에 따라 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위해 긴급한 필요가 인정되는 경우 신청할 수 있는 행정소송법상 가구제수단을 의미
2) 요건 : 취소소송 계속 중, 처분의 존재, 회복하기 어려운 손해를 발생가능성, 긴급한 필요가 있어야 하며, 공공복리에 중대한 영향을 미치지 않으면서 본안판단의 이유없음이 명백하지 않은 경우 인용될 수 있다
3) 사안의 경우 : 교육부장관의 제청의 처분성을 인정하면, 이에 대한 취소소송을 제기할 수 있다. 또한, 제청되지 않음에 따라 임용가능성이 실질적으로 박탈되므로 자신의 공무담임권에 대한 회복하기 어려운 손해를 인정할 수 있고, 긴급한 필요 역시 인정된다. 집행정지 활용 가능하다
5. 설문의 해결 : 예방적 금지소송과 가처분제도의 활용가능성은 부정되고, 임용제청행위의 처분성이 인정된다면 이에 대한 취소소송을 제기하면서 집행정지를 활용할 수 있다
[설문 (2) : 을을 총장으로 대통령이 임용한 경우, 임용행위의 위법성]
<생각정리>
임용행위 자체의 법적 성질은? 재량 일탈 남용 내지는 판단여지의 가능성은?
1. 쟁점의 정리 : 임용행위의 법적 성질, 판단여지의 인정가능성, 재량의 일탈 남용 가능성
2. 임용행위의 법적 성질
(1) 임용행위의 의의 : 쌍방적 행정행위, 처분성 인정된다
(2) 재량행위인지 여부 : 판례 --> 근거 법규의 문언, 체제, 형식과 당해 행위가 속하는 행정분야의 목적 및 특성, 그리고 당해 행위 자체의 유형 및 성격을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다고 판시 / 사안의 경우, 대통령이 교육부장관의 제청에 기속된다는 규정을 볼 수 없고, 대학총장에 있어 후보자의 종합적인 역량과 직무적합성을 고려하여야 하는 분야임을 고려할 때, 재량행위에 해당한다
(3) 소결 : 총장임용행위는 쌍방적 행정행위로서 처분성 인정되고, 재량행위에 해당한다
3. 판단여지의 인정여부 및 한계 일탈 여부
(1) 의의 : 법률요건에 불확정개념이 포함되어 있는 경우, 하나의 해석만이 적절한 해석이라는 것을 전제로, 이에 대한 판단권한을 행정청에 유보하는 것을 의미
(2) 판단여지가 인정되는 분야 : 비대체적 결정, 구속적 가치평가, 미래예측적 분야, 정책관련 분야
(3) 판단여지의 한계 : 평가기관의 적정성, 사실 오인의 부재, 일반적으로 인정되는 평가기준의 사용, 절차적 적정성
(4) 사안의 경우 : 교육공무원법 제 24조 제 4항에 대학의 장으로서 "학식과 덕망을 갖추고 통솔력과 행정능력을 고루 갖출 것"을 요구하고 있다. 법률요건에 불확정개념이 포함된 것으로서, 구속적 가치평가의 영역으로 볼 수 있다. 판단여지가 인정되는 영역에 해당한다. 한계를 일탈하였는지와 관련하여, 대통령은 자신에게 제청된 을을 평가함에 있어 한계를 일탈하였다고 볼만한 사정이 보이지 않는다 (반론 : 임용 제청행위가 임용행위에 이르는 절차에 해당한다고 보면, 임용처분에 이르는 과정에서의 절차의 하자가 있다고 볼 수 있고, 이는 판단여지의 한계를 일탈하게 되는 처분으로 볼 여지가 있다)
4. 재량의 일탈 남용 여부 : 대통령의 재량권이 인정되는 사안에서, 대통령은 자의적이거나 부당한 목적을 가지고 교육부장관이 제청한 을을 특별히 임용하였다는 사정은 보이지 않고, 대통령의 자체적 판단에 의해 을에 대한 임용처분을 발급한 것으로 보인다. 교육부장관의 제청에 하자가 있다고 하더라도, 대통령은 이에 구속되지 않고 자체적인 재량행사에 의해 을을 임용한 것이므로, 재량의 일탈 남용의 사정은 보이지 않는다
5. 설문의 해결 : 대통령의 임용자체에는 특별한 위법성이 보이지 않는다. 다만, 교육공무원법 제 24조 제 5항, 교육공무원임용령 제 12조의 3 제 3항, 그리고 K 대학교 학치 제 12조 제 3항은 각각 법률, 법규명령, 법령보충규칙에 해당하여 판례에 따르면 모두 대외적 구속력을 가진다. 대외적 구속력을 가지는 위 규정들을 종합하여 볼 때, 총장임용추천위원회가 추천한 후보들은 대통령에게 제청되어 임용여부에 대해 평등하게 판단을 받을 기회를 가지는 것으로 봄이 타당하다. 또한, 1순위 후보자가 교육부장관의 제청을 받지 못해 최종 임용후보에도 오르지 못하는 것은 갑의 입장에서 불합리해 보인다. 따라서, 갑은 교육부장관의 제청을 대상으로 소송을 제기하여 대통령의 임용을 저지하는 것이 최선의 권리구제방법으로 보인다
(*이 문제는 어떤 판단을 내려야 하는지 솔직히 잘 모르겠다)
[설문 (3) : 대통령이 을을 총장으로 임용한 경우, 총학생회의 원고적격 인정여부]
<생각정리>
원고적격이 무엇을 의미하는지를 알아야 겠고, 원고적격에서 요구되는 법률상 이익을 제 3자인 총학생회가 가지는지 문제된다
1. 쟁점의 정리 : 총학생회의 원고적격 인정여부와 관련하여, 원고적격의 의의와 원고적격에서 요구되는 법률상 이익의 의미가 문제된다
2. 원고적격의 의의 : 소송에서 원고로서 소송을 수행하여 본안판단을 받을 수 있는 자격을 의미한다. 행정소송법 제 12조는 법률상 이익이 있는 자에게 원고적격을 인정한다고 규정하고 있다
3. 법률상 이익의 의미 및 총학생회의 법률상 이익 인정여부
(1) 학설 : 권리가 침해된 자만이 원고적격을 가진다고 보는 권리보호설 / 근거법규에서 보호하는 이익이 침해된 자가 원고적격을 가진다고 보는 법에서 보호하는 이익 보호설 / 법에서 보호하는 이익 뿐만 아니라 소송상 보호가치 있는 이익을 가진 자가 원고적격을 가진다고 보는보호가치있는 이익 구제설 / 권리침해 내지는 법에서 보호하는 이익을 침해당한 자와 무관하게, 소송을 제기할 수 있는 가장 적합한 지위에 있는 자에게 원고적격이 인정된다고 보는 적법성보장설 등이 대립한다
(2) 판례 : 판례는 법률상 이익을 근거법규 또는 관계법규에서 보호하는 개별 직접 구체적 이익을 의미하는 것으로 본다
(3) 검토 : 권리의 개념이 확장됨에 따라 권리보호설과 법에서 보호하는 이익 보호설은 구별실익이 없다. 보호가치 있는 이익구제설은 자의적 판단에 따라 가변적으로 원고적격이 인정되는 경우가 발생할 수 있어 법적 안정성의 측면에서 문제가 있다. 적법성보장설의 경우 행정소송제도가 주관소송이라는 점에서 문제가 있다
(4) 사안의 경우 : 법률상 이익은 근거법규 또는 관계법규에서 보호하는 개별 직접 구체적 이익을 의미한다. 임용처분의 직접당사자는 갑이며, 주관적 소송제도에서 갑은 법률상 이익을 가져 원고적격이 인정된다. 다만, 총학생회의 경우 총장임용행위에 따라 이익이 침해되는 상대방으로 볼 수 없고, 주관소송제도에서 제 3자인 총학생회의 법률상 이익은 인정되지 않는다. 따라서, 원고적격은 부정된다
4. 설문의 해결 : 법률상 이익은 근거법규 또는 관계법규에서 보호하는 개별 직접 구체적 이익을 의미하고, 처분의 상대방이 아닌 제 3자로서의 총학생회는 자신의 이익이 직접 침해받는 바 없어 법률상 이익이 부정되며, 결과적으로 원고적격은 인정되지 않는다