[사실관계]
A주식회사는 Y도지사에게 산업단지지정요청서 제출, X 시장은 Y도지사에게 사전검토의견서 제출. Y도지사는 A주식회사를 사업시행자로 하여 해당 토지를 산업단지로 지정 고시한 후, 산업단지개발실시계획 승인하였으나, 산업단지 지정 시 의견청취절차 생략하였다. 갑은 90%가 산업단지 지정 고시로 인해 수용의 대상이 된 토지소유자이다. A주식회사는 갑과 협의하였으나 성립하지 아니하였다. A주식회사는 Y도 지방토지수용위원회에 재결을 신청하였고, 금 10억원으로 수용재결이 이루어졌다
[설문 (1) : 수용재결 신청 전 갑과 합의하여 토지를 협의취득한 경우, 협의취득의 법적 성질]
<생각정리>
협의취득은 사업인정으로 간주되는 산업단지 지정 고시 및 산업단지개발실시계획 승인 이후에 시도되었고, 이는 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 (토지보상법) 제 26조에 해당하는 협의취득이다. 협의취득이 사법상 계약인지 공법상 계약인지 견해대립이 있다.
1. 쟁점의 정리 : 수용재결을 신청하기 이전에 갑 소유의 토지를 협의취득 한 경우, 협의취득이 사법상 계약인지 공법상 계약인지 문제된다
2. 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 (이하 토지보상법) 제 26조상의 협의취득에 해당하는지 여부 : 산업입지 및 개발에 관한 법률 제 22조 제 2항에 따라 산업단지 지정 고시 및 산업단지개발실시계획 승인이 있는 때에는 토지보상법 제 20조 제 1항 및 동법 제 22조에 따른 사업인정 및 사업인정의 고시가 있는 것으로 간주된다. 따라서, 갑과의 협의취득은 토지보상법상 사업인정 및 사업인정 고시가 있은 후에 행해진 것으로서 토지보상법 제 26조상의 협의취득에 해당한다
3. 토지보상법 제 26조상의 협의취득의 법적 성질
(1) 학설 : 사법상계약설 --> 사업시행자와 토지 등 소유자가 대등한 위치에서 재산권의 조정을 목적으로 이루어 진 것으로 사법상 계약에 해당한다고 보는 견해 / 공법상 계약설 --> 사업인정은 사업시행자에게 수용 또는 사용권을 설정하여주는 형성적 처분으로서, 사업시행자는 공법적 제약 하에 놓이게 된다는 점, 사업인정 이후의 협의취득은 수용권의 행사 과정 중 하나에 해당한다는 점, 토지보상법 제 29조에 따라 협의에 대한 관할 지방토지수용위원회의 확인이 있으면 재결로 본다는 점 등을 고려할 때, 공법상 계약에 해당한다고 보는 견해 등이 대립한다
(2) 판례 : 판례는 토지보상법 제 16조상의 협의취득과 동법 제 26조상의 협의취득을 모두 사법상계약으로 보며, 사업인정 이후의 협의취득과 관련하여 관할 지방토지수용위원회의 확인이 있는 경우에는 재결로 간주하는 등 공법적 효력이 발생하게 되는 것이라고 판시한 바 있다
(3) 검토 : 사업인정은 사업시행자에게 토지수용권 등의 권리를 설정하여주는 형성적 행위에 해당하고, 토지수용권자로서 공법적 제약 하에 놓이게 되며, 이에 따라 사업인정 후의 협의취득은 공법상의 법률관계에 해당한다고 봄이 타당하다
4. 설문의 해결 : 판례의 입장에 따르는 경우 사안의 협의취득은 토지보상법 제 26조상의 협의취득으로서 사법상 계약에 해당한다. 이에 따라 A주식회사는 갑의 토지를 승계취득하나, 관할 지방토지수용위원회의 확인이 있는 경우 재결로 간주되어 원시취득한다
[설문 (2) : 갑은 수용재결에 대하여 산업단지 지정에 하자가 있음을 주장하며 취소소송을 제기하였는데, 산업단지 지정에 대한 취소소송의 제소기간이 도과한 경우 갑 주장의 인용가능성]
<생각정리>
산업단지지정에 의견청취 하자가 존재하였지만, 제소기간이 도과하여 후행처분인 수용재결에 대해 소를 제기하며 이를 주장하려고 하므로 하자의 승계가능성 논의를 묻는 것이다. 하자승계 논의의 전제를 충족하였는지와 인정가능성을 검토하면 된다
1. 쟁점의 정리 : 갑 주장의 인용가능성과 관련하여, 하자승계의 전제가 충족되었는지 여부와 그 인정가능성이 문제된다
2. 하자승계의 의의 : 하자승계란 일련의 행정작용이 연속적으로 나타나는 경우, 선행행위의 하자가 당연무효가 아닌 한, 후행행위를 다투면서 선행행위의 하자를 주장하는 것을 의미한다
3. 하자승계 논의의 전제
(1) 선행행위와 후행행위가 모두 처분일 것 : 소의 적법요건은 충족하였다고 가정되었으므로, 선행행위로서의 산업단지 지정의 처분성 여부가 문제된다. 설문 (1) 에서 검토한 바와 같이, 산업단지 지정은 산업입지 및 개발에 관한 법률 제 22조 제 2항에 따라 토지보상법 제 20조 제 1항 상의 사업인정으로 간주된다. 판례는 사업인정을 사업시행자에게 수용권 등을 설정하여주는 형성적 행위로 판단하였는 바, 이는 강학상 특허에 해당하며, 재량행위에 해당한다. 따라서, 선행행위와 후행행위는 모두 처분이다
(2) 선행행위의 취소사유의 위법이 있을 것
1) 문제점 : 산업단지 지정처분을 함에 있어서 주민 및 관계 전문가 등의 의견을 청취하지 않았는 바, 이러한 절차상 하자가 독자적인 위법사유를 구성하는지 여부와 위법성의 정도가 문제된다
2) 절차상 하자의 독자적 위법사유 구성 여부 : 긍정설 --> 절차적 적정성과 국민의 사전적 권리구제 측면을 강조하여 절차상 하자는 독자적인 위법사유에 해당한다는 견해 / 부정설 --> 행정절차는 실체적 적법성을 담보하기 위한 수단이므로, 실체적 요건을 모두 충족하는 이상 절차상 하자는 독자적 위법사유를 구성하지 않는다고 보는 견해 / 제한적 긍정설 --> 기속행위의 경우 실체적 요건을 모두 충족하는 이상 절차상 하자는 독자적 위법사유를 구성하지 않으나, 재량행위의 경우 절차상 하자에 따라 판단이 달라질 수 있음에 절차상 하자의 독자적 위법사유를 긍정하는 견해 / 판례는 긍정설의 입장을 취한다. 다만, 경미한 절차상 하자의 경우 곧바로 그 위법성을 인정하는 대신 재량의 일탈 남용의 판단요소로 보아 그 완화가능성을 인정한 바 있다 / 사안의 경우, 의견청취절차를 거치지 않은 것은 절차상 하자에 해당하고, 관계 주민 등의 의견을 청취하는 것은 토지 등의 수용 사용에 중요한 절차에 해당하므로 경미하다고 볼 수 없어 독자적 위법사유에 해당한다
3) 위법성의 정도 : 판례는 절차상 하자의 경우 완화가능성을 인정하지 않는 이상 그 위법성의 정도를 취소사유로 보는 입장이다
(3) 선행행위에 불가쟁력이 발생하였을 것 : 설문에서 주어진 바와 같이, 산업단지 지정에 대한 취소소송의 제소기간이 도과하였으므로 불가쟁력이 발생하였다
(4) 후행행위에 별도의 위법사유가 없을 것 : 주어진 바에 따를 때, 수용재결에 별다른 위법성이 보이지 않는다
(5) 소결 : 하자승계 논의의 전제는 모두 충족한다
4. 하자승계 인정여부
(1) 학설 : 하자승계론 --> 선행행위와 후행행위가 결합하여 하나의 법률효과를 목적으로 하는 경우에는 하자의 승계를 인정하나, 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는 경우에는 하자의 승계가 부정된다는 견해 / 구속력이론 --> 불가쟁력이라는 형식적 구속력은 후행행위에 실질적 구속력을 미치므로, 원칙적으로 하자의 승계는 인정되지 않으나, 대인적 한계로서 동일한 수범자, 대물적 한계로서 동일한 목적 및 법적 효과, 시간적 한계로서 법적 사실적 상태의 동일성, 추가적 한계로서 예측가능성 및 수인기대가능성을 벗어나는 경우 예외적으로 하자의 승계를 인정할 수 있다고 보는 견해 등이 대립한다
(2) 판례 : 판례는 선행행위와 후행행위가 결합하여 하나의 법률효과를 목적으로 하는 경우 하자의 승계를 인정하나, 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는 경우 하자의 승계가 부정되지만, 이 경우에도 선행행위의 하자를 주장할 수 없는 것이 수인한도를 초과하여 그 결과가 예측가능하지 않은 경우 예외적으로 하자의 승계가 긍정될 수 있다는 입장을 취한다
(3) 검토 : 구속력이론은 행정행위에 기판력과 유사한 효력을 부여한다는 점에서 문제가 지적되고 있으며, 하자승계론의 경우 복잡 다단계화된 오늘날의 행정작용에서 선행행위와 후행행위가 결합하여 하나의 법률효과를 목적으로 하는지 여부는 편의적 기준에 불과하다는 비판이 있다. 따라서, 하자승계론과 구속력이론을 조화시켜 국민의 권리구제가능성을 폭넓게 인정할 수 있는 판례의 입장이 타당하다고 본다
(4) 사안의 경우 : 산업단지 지정은 사업시행자에게 수용권 등의 권리를 설정하는 것을 목적으로 하고, 수용재결은 수용권을 행사함에 있어 재산권적 조정 및 분배를 목적으로 하는 행위이므로, 양자는 서로 결합하여 하나의 법률효과를 목적으로 한다고 볼 수 없다. 또한, 산업단지 지정이 있은 후 이에 대해 갑은 주민으로서 소를 제기할 수 있었음에도 그렇게 하지 아니하였다는 점, 수용재결이 대하여 불복할 수 있는 수단이 여전히 존재한다는 점 등을 고려할 때 산업단지 지정의 하자를 주장하지 못하는 것이 갑의 수인기대가능성이나 그 결과의 예측가능성을 벗어난다고 볼 수 없다
5. 설문의 해결 : 하자승계 논의의 전제는 모두 충족되나, 선행행위와 후행행위는 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 한다는 점, 선행행위의 하자를 주장할 수 없는 것이 갑의 수인기대가능성이나 예측가능성을 벗어나지 않는다는 점 등을 고려할 때, 갑의 주장은 인용되지 않을 것이다
[설문 (3) : 갑이 중앙토지수용위원회의 이의신청을 거친 후, 재결에 대한 취소소송을 제기하고자 하는 경우, 소송 대상과 피고]
<생각정리>
이의신청이 단순한 진정인지 행정심판인지 검토해야한다. 행정심판에 해당하는 경우, 행정소송법 제 2조 제 1항 제 1호 및 동법 제 19조에 따라 원처분주의가 적용됨을 밝히고, 고유한 위법의 존부에 따라 대상과 피고를 구별해야 한다
1. 쟁점의 정리 : 중앙토지수용위원회에의 이의신청의 법적 성질이 문제되며, 행정심판에 해당하는 경우, 원처분주의의 적용여부와 고유한 위법의 존부에 따라 취소소송의 대상과 피고를 검토한다
2. 중앙토지수용위원회 이의신청의 법적 성질 : 중앙토지수용위원회 이의신청이 단순한 진정인지 행정심판에 해당하는지 여부가 문제된다. 상급 행정기관인 중앙토지수용위원회가 심사주체라는 점, 토지보상법 제 86조 제 1항의 규정에 따라 이의신청에 대한 재결은 민사소송법상 확정판결이 있는 것으로 보게 된다는 점 등을 고려할 때, 중앙토지수용위원회의 이의신청은 개별법률에서 정하는 행정심판에 해당한다. 이에 따라 별도의 규정이 없는 한 행정심판법 제 51조상의 재심판청구금지 원칙과 동법 제 47조상의 불고불리의 법칙 및 불이익변경금지원칙이 적용된다
3. 원처분주의와 재결주의의 구별 : 원처분주의란 원처분과 재결 어느 것에 대하여도 소를 제기할 수 있으나, 재결에 대한 소를 제기하는 경우 재결에 고유한 위법이 있는 경우에만 가능함을 의미한다. 반면, 재결주의란 재결에 대하여만 소를 제기할 수 있고, 원처분 및 재결의 위법 어느것도 주장할 수 있음을 의미한다 / 행정소송법 제 19조는 재결의 고유한 위법이 있는 경우에 한하여 재결취소소송을 제기할 수 있도록 하여 원처분주의를 취하고 있다
4. 설문의 해결
(1) 재결의 고유한 위법이 없는 경우 : 원처분주의에 따라 원처분인 지방토지수용위원회의 수용재결이 소송대상이 되며, 지방토지수용위원회가 피고가 된다
(2) 재결의 고유한 위법이 있는 경우 : 중앙토지수용위원회의 이의재결에 고유한 주체 형식 절차 내용상의 위법이 있는 경우 중앙토지수용위원회의 이의재결이 소송대상이 되며, 중앙토지수용위원회가 피고가 된다
[설문 (4) : 갑은 남은 토지만으로는 숙박시설을 신축할 수 없게 되었고 토지가격도 하락하였는바, 권리구제수단]
<생각정리>
잔여지와 관련된 문제이다. 잔여지 손실보상청구권을 행사할 수도 있고, 잔여지 수용청구권을 행사할 수도 있다. 양 수단 모두 토지수용위원회에 청구하여야 하며, 불복이 있는 경우 이의신청 또는 보상금금감청구소송을 제기할 수 있다
1. 쟁점정리 : 갑의 권리구제수단과 관련하여, 잔여지 손실보상청구권과 잔여지 수용청구권을 검토한다
2. 잔여지 손실보상청구권
(1) 의의 : 토지보상법 제 73조 제 1항에 따라 잔여지의 가격이 감소하거나 그 밖의 손실이 있는 경우 잔여지손실보상청구권을 행사할 수 있다
(2) 절차 : 잔여지 손실보상청구권을 곧바로 사업시행자에게 행사할 수 있는지 여부와 관련하여 문제되나, 판례는 잔여지 손실보상을 받기 위하여는 토지수용위원회의 재결을 거쳐야 하며, 곧바로 사업시행자에게 이를 청구하는 것은 허용되지 않는다고 판시한 바 있다
(3) 불복방법 : 잔여지 손실보상청구를 하였으나 재결에 불복이 있는 경우, 중앙토지수용위원회에 이의신청을 제기하거나 토지보상법 제 85조 제 2항에 의한 보상금증감청구소송을 사업시행자를 피고로 하여 제기할 수 있을 것이다
3. 잔여지수용청구권
(1) 의의 : 토지보상법 제 74조 제 1항에 따라 잔여지를 종래의 목적에 따라 사용하는 것이 현저히 곤란한 경우 잔여지 매수청구권 또는 수용청구권을 행사할 수 있다. 사업인정 이전에는 사업시행자에게 잔여지매수청구권을 행사할 수 있고, 사업인정 이후에는 관할 토지수용위원회에 잔여지수용청구권을 행사할 수 있다
(2) 법적 성질 : 판례는 잔여지수용청구권은 요건을 구비한 자에게는 토지수용위원회의 재결이 없더라도 청구에 의하여 수용의 효과가 발생하는 형성권적 성질을 가진다고 판시한 바 있다
(3) 절차 : 사업인정 이후의 경우 토지수용위원회에 잔여지수용청구를 할 수 있고, 불복 시 보상금증감청구소송을 통해 권리구제를 받을 수 있다
*요건 --> 종래의 목적에 사용하는 것이 현저히 곤란 : 물리적으로 곤란하거나 사회 경제적으로 곤란한 경우를 의미. 절대적으로 이용불가능한 경우는 물론 이용하는데 큰 비용이 소요되는 경우를 포함한다