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1. 의의 

행정소송법 제 3조 제 2호에 따라, 당사자소송은 행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송을 의미한다. 반드시 처분을 전제로 하거나 처분을 다툴 필요 없이 처분 등으로 발생한 개인의 권리 또는 의무를 다투는 소송송으로서, 당사자가 가지는 공법상의 권리나 의무를 다투는 소송을 의미한다.

2. 종류 

(1) 실질적 당사자소송 

1) 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 : 국가배상청구소송, 부당이득반환청구소송 등이 존재하나, 실무적으로는 민사소송으로 다루어지고 있다 / 다만, 공사법의 이원적 체계가 인정되는 이상, 이들 소송은 당사자소송으로 다투어지는 것이 타당하다고 보는 것이 다수설의 견해이다

2) 공법상의 신분 지위 등의 확인소송 : 공무원, 국공립학생 등의 신분이나 지위를 확인하는 소송 등이 존재한다. 판례는 도시재개발조합은 조합원에 대한 법률관계에서 적어도 특수한 존립목적을 부여받은 특수한 행정주체로서 공공사무를 행하고 있다고 볼 수 있는 범위 내에서는 공법상의 권리의무관계 서 있고, 이에 따라 조합원의 자격인정여부에 관한 다툼을 당사자소송으로 본 바 있다 

3) 공법상 금전지급청구소송 : 손실보상청구소송, 공무원연금청구소송, 보조금지급청구소송 등의 급부청구소송에 있어서, 처분의 매개없이 관련 법률의 규정에 의하여 직접 그 권리가 발생하게 되는 경우 당사자소송의 대상이 된다 / 판례는 하천구역편입토지에 관한 손실보상청구권은 공법상의 권리에 해당하여 당사자소송으로 다투어야 한다고 판시한 바 있고, 부가가치세환급세액 지급의무는 부가가치세법령에 의하여 직접 발생하는 것으로서 부당이득반환의무가 아니라 부가가치세법령에 의하여 직접 그 존부와 범위가 확정되고 조세정책적 관점에서 특별히 인정되는 공법상 의무에 해당한다고 보아 당사자소송으로 다투어야 한다고 판시한 바 있다 

4) 공법상 계약에 관한 소송 : 계약직 공무원의 임면에 관한 분쟁, 서울시립무용단원의 해촉에 관한 분쟁 등이 있다 

5) 공법상 결과제거청구소송 : 공행정작용에 의해 야기된 결과에 따라 법률상의 이익이 침해된 경우 그러한 결과를 제거하여 줄 것을 청구할 수 있고, 당사자소송으로 다투어야 한다. 다만, 처분에 의해 야기된 결과에 따라 침해가 발생하는 경우 취소소송이 선행되어야 한다 (처분의 위법성이 인정되지 않으면 그 결과는 정당화되므로. 그러나 결과제거청구소송에서의 소송물은 결과의 제거를 구하는 청구이므로 처분의 위법여부를 다툴 필요가 없다는 견해도 존재한다) 

(2) 형식적 당사자소송 

1) 의의 : 행정청의 처분이나 재결에 따라 형성된 법률관계에 다툼이 있을 때, 처분 또는 재결의 효력을 다투지 않고 직접 처분 및 재결에 의하여 형성된 법률관계에 대하여 그 일방 당사자를 피고로하는 소송을 의미한다. 즉, 실질적으로는 처분 또는 재결의 효력을 다투는 것이나, 형식적으로는 법률관계의 일방당사자를 피고로 하는 소송을 의미한다 (토지보상법 제 85조에 따른 토지수용위원회의 재결에 따른 보상금증감청구소송)

2) 개별법상의 법적 근거의 필요 : 형식적 당사자소송은 일반적으로 인정되지 않으며, 토지보상법 제 85조와 같은 명문근거가 있는 경우에 한하여 허용된다 

3. 피고 

행정청이 피고가 되는 항고소송과 달리, 권리의무의 귀속주체인 국가 또는 공공단체가 피고가 된다 

4. 가구제 

행정소송법 제 23조에 따른 집행정지규정은 당사자소송에 준용되지 않는다. 집행정지규정이 민사집행법상의 가처분을 배제하는 특별규정에 해당하는 바, 당사자소송에서는 행정소송법 제 8조 제 2항에 따라 민사집행법 제 300조상의 가처분규정이 준용된다 

1. 의의 

행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것의 위법확인을 구하는 소송을 의미한다. 

2. 집행정지, 사정판결 

집행정지, 사정판결은 적극적인 처분을 전제로 하는 것이므로 부작위위법확인소송에서 준용되지 않는다

3. 성립요건 : 신청의 존재, 상당한 기간의 경과, 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무의 존재, 부작위가 요구된다 

(1) 성립요건 1 - 신청의 존재 

거부처분의 성립에서와 같이 법규상 조리상의 신청권이 요구된다 

(2) 성립요건 2 - 상당한 기간의 경과 

상당한 기간이란 사회통념상 신청에 따른 처분을 하는데 요구되는 기간을 의미한다. 행정절차법 제 19조는 처분의 처리기간 공표의무를 규정하고 있는 바, 이에 따라 처리기간이 경과된 때에는 상당한 기간이 경과된 것으로 볼 수 있다 

(3) 성립요건 3 - 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무 

요건이 충족되면 신청에 따른 처분을 하여야 하는 기속행위 뿐만 아니라, 무하자재량행사청구권에 따라 재량행위에 대하여도 하자없는 재량행사에 따른 처분의 발급 또는 거부를 하여아 할 의무가 인정된다 

(4) 성립요건 4 - 부작위

처분의 외관이 존재하지 않아야 함을 의미한다. 비록 발급한 처분이 무효라도, 처분으로서의 외관을 가지는 이상, 부작위로 볼 수 없다 / 한편, 경원자소송에서 일방에 대한 신청의 인용이 있게 되면, 타방에 대하여는 거부처분이 되는 것이므로, 거부처분취소소송을 제기하여야 하는 것이지 부작위위법확인소송을 제기하여야 하는 것이 아니다 

4. 제소기간 

취소소송의 제소기간에 관한 규정이 부작위위법확인소송에도 준용되고 있으나, 이는 행정심판을 거친 경우 재결서를 송달받은 날로부터 90일, 재결이 있은 날로부터 1년을 의미하는 것이다. 행정심판을 거치지 않은 경우, 부작위상태가 지속되고 있는 경우에 해당하므로 제소기간이 따로 존재하지 않는다 

5. 소 변경 

(1) 거부처분이 없는 경우, 부작위위법확인소송을 거부처분취소소송으로 변경 : 부작위가 거부로 간주될 수 있는 경우, 원고의 청구에 따라 취소소송으로의 변경을 허가할 수 있다 

(2) 부작위위법확인소송 계속 중 거부처분이 발급된 경우 거부처분취소소송으로의 변경 

처분변경으로 인한 소의 변경을 규정하고 있는 행정소송법 제 22조가 부작위위법확인소송에 준용되고 있지 않는 바, 입법상 불비라고 주장하여 소의 변경이 허용된다는 견해 / 행정소송법 제 37조는 동법 제 21조만을 준용하고 있기 때문에, 소의 변경이 허용되지 않는다는 견해가 대립한다 / 생각건대, 부작위의 경우 처분이 존재하지 않는 경우에 해당하여 처분변경으로 인한 소의 변경이 불가능하다고 보는 것도 일견 타당하나, 소송경제 측면에서 소의 변경을 허용하는 것이 타당하다고 본다 (처분이 존재하지 않기 때문에 '처분의 변경' 이 불가능하기는 하나, 다시 거부처분에 대한 취소소송을 제기하기 보다는 소의 변경을 허용하여 주는 것이 분쟁의 일회적 해결에 긍정적이다) 

6. 심리범위 

(1) 학설 : 적극설 --> 부작위 자체의 위법상태만 심리하는 절차적 심리에만 그치지 않고, 신청의 실체적 내용의 이유유무도 판단하여 적정한 처리방향을 제시하여야 한다는 견해 / 소극설 --> 부작위 자체의 위법상태만을 심리하는 절차적 심리만이 허용되며, 실체적 내용의 이유유무는 행정권을 침해하게 된다는 견해가 대립한다 

(2) 판례 : 판례는 부작위의 위법을 확인함으로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 부작위 내지 뭉ㅇ답이라고 하는 소극적인 위법상태를 제거하는 것을 목적으로 하는 것이라고 판시하여, 소극설의 입장을 취한다 

(3) 검토 : 부작위의 위법을 확인하여 그러한 소극적 상태를 제거하는 것을 목적으로 하는 부작위위법확인소송의 취지 상, 판례의 입장이 타당하다고 본다 

*반론 : 기속행위의 경우 요건이 충족되는지 여부까지 심사하여, 행정청으로 하여금 신청에 따른 처분을 하도록 하고, 재량행위의 경우 하자가 없는 재량권을 행사하여 처분의 발급여부를 판단하도록 하는 것이 행정소송법 제 30조 제 2항의 취지에 부합한다고 볼 수도 있다 

7. 위법판단의 기준시 

부작위의 위법판단 기준시는 판결시가 된다  

1. 무효등확인소송의 보충성 

종래 판례는 처분의 무효를 전제로 한 이행소송 등과 같은 구체적 권리구제수단이 있는 경우 확인소송의 보충성 원칙에 따라 소의 이익을 부정하는 입장을 취해왔다. 다만, 판례는 변경되었고, 무효등확인소송의 보충성은 더 이상 요하지 않게 되었다. 행정소송법 제 378조 제 1항도 취소판결의 기속력을 무효등확인소송에 준용한다고 규정하고 있고, 무효등확인소송의 보충성을 따로 규정하고 있지도 않은 바, 무효등확인소송의 보충성을 부정한 변경된 판례가 타당하다 

2. 무효등확인소송에서의 집행정지 가능성 

처분이 무효이므로 집행정지를 할 처분이 존재하지 않아 집행정지 역시 가능하지 않다는 견해도 존재하나, 처분이 무효라도 일단 외관으로서 존재하고, 무효와 취소의 구별이 상대적이므로 집행정지를 인정할 필요성이 인정된다. 행정소송법 제 38조 제 1항도 동법 제 23조를 준용시키고 있다 / 한편, 가처분은 취소소송에서의 논의에서와 같이 부정된다 

3. 무효등확인소송에서의 입증책임 문제 

취소소송에서와 같이 적법성 유효성에 대한 입증책임을 피고가 져야 한다는 견해도 존재하나, 판례는 원고에게 무효인 사유에 대한 입증책임을 지운다 

4. 무효등확인소송에서의 사정판결 

불가능하며, 판례의 입장도 같다 

5. 기속력 및 간접강제 

행정소송법 제 30조 제 규정이 준용된다. 다만, 간접강제에 관한 규정은 준용되지 않는 바, 거부처분무효확인소송의 인용판결에 따른 재처분의무 불이행시 간접강제는 허용되지 않는다

6. 무효사유에 대해 취소소송 제기 시 

법원은 처분을 취소하면 된다 / 한편, 당사자가 무효선언을 구하는 취소소송을 제기한 경우, 중대명백한 하자가 있는 경우 무효를 선언하는 의미의 취소판결을 할 수 있으나, 취소소송의 소송요건은 갖추었어야 한다. 만약 취소소송의 소송요건을 갖추지 못한 채 이를 제기한 경우, 소 변경 청구가 있는경우 소 변경을 허가하여 무효확인소송으로 진행할 수 있을 것이다 (현실적으로 불필요한 제도이다)

7. 취소사유에 대해 무효확인소송 제기 시 

(1) 문제점: 법원은 단순위법에 해당하는 경우 청구를 기각하여야 한다. 다만, 취소소송의 소송요건을 갖추었는데도 불구하고 취소사유에 대하여 무효확인소송을 제기한 경우, 소송상의 처리가 문제된다

(2) 학설 : 소변경필요설 --> 법원이 석명권을 행사하여 취소소송으로 변경하도록 한 후 취소판결을 하여야 한다는 견해 / 취소판결설 --> 무효확인청구는 취소청구를 포함하는 것이라고 보아 취소판결을 하여야 한다는 견해 등이 대립한다 

(3) 판례 : 판례는 무효확인을 구하는 소에는 원고가 처분의 취소를 구하지 아니한다고 밝히지 아니한 이상 당연무효가 아니라면 취소를 구하는 취지도 포함되어있는 것으로 봐야한다고 판시하였다 

(4) 검토 : 처분권주의에 따라 법원이 청구를 일방적으로 변경하는 것은 불가능하므로, 법원은 취소소송의 소송요건이 모두 갖추어졌고, 취소사유에 해당하는 하자가 있는 처분에 대하여 무효등확인소송을 제기한 경우, 석명권을 행사하여 원고로 하여금 소 변경을 하도록 한 뒤 취소판결을 하는 것이 타당하다고 본다 

8. 병합 시 각하되는 것을 대비하는 경우와 기각되는 것을 대비하는 경우의 비교

(1) 각하되는 것을 대비하는 경우 : 원고는 취소소송이 소송요건 불비 등으로 각하될 것을 대비하여 주위적 청구로 취소소송을, 예비적 청구로 무효등확인소송을 병합할 수 있다 / 다만, 무효등확인소송이 각하될 것을 대비하여 취소소송을 예비적으로 병합할 수 없다 

(2) 기각되는 것을 대비하는 경우 : 원고는 무효등확인소송을 주위적으로 제기한 경우, 취소사유만이 존재할 것을 대비하여 취소소송을 예비적으로 병합할 수 있다 / 다만, 취소소송이 기각될 것을 대비하여 무효등확인소송을 예비적으로 병합할 수 없다 

1. 기판력 (동일 사항, 당사자, 법원) 

(1) 의의 : 판결이 확정된 경우 동일사항이 문제되는 경우 당사자는 그에 반하는 주장을 할 수 없고, 법원은 이에 저촉 모순되는 판단을 하여서는 안된다는 구속력을 의미한다 

(2) 범위 

1) 주관적 범위 : 당사자 및 승계인에게 미치며, 제 3자에게는 미치지 않는다. 다만, 행정소송법 제 16조에 의한 소송참가인은 필수적공동소송에 있어서 공동소송인에 준하는 지위를 가지므로, 기판력이 미치게 된다 

2) 객관적 범위 : 기판력은 소송물에 대한 판단에 미친다. 취소소송에서의 소송물을 처분의 위법성 일반으로 보는 판례의 입장에 따를 때, 기판력은 판결의 주문에 미치게되며, 구체적 위법사유에는 미치지 않는다

3) 시간적 범위 : 사실심변론종결시를 기준으로 기판력이 발생한다 

2. 기속력 

(1) 의의 : 확정판결의 취지에 따라 행동하도록 행정청 및 관계행정청을 구속하는 구속력을 의미한다 

(2) 성질 : 기판력설 --> 기속력은 기판력의 당연한 결과에 지나지 않는다는 견해 / 특수효력설 --> 기판력은 판결의 주문에만 미친다는 점, 기판력은 후소에 대하여 모순 저촉되는 판단을 하지 못하도록 하는 소송법적 효력에 해당한다는 점, 반면 기속력은 행정청 및 관계행정청에게 판결의 취지에 따른 행동을 하도록 구속하는 실체법적 효력이라는 점을 들어 양자의 구별을 긍정하는 견해 등이 대립한다 / 판례는 기속력과 기판력을 상호 구별되는 개념으로 보아 특수효력설을 따른다 

(3) 내용 

1) 소극적 효력 - 반복금지효 : 동일한 사실관계 하 동일한 당사자에 대하여 동일한 내용의 처분을 반복하여서는 안된다 

2) 적극적 효력 - 재처분의무 : 행정소송법 제 30조 제 2항에 따라 거부처분에 대한 취소판결이 있게 되면 행정청은 재처분의무를 지게 된다. 재처분의무의 실효성 확보수단으로는 행정소송법 제 34조 제 1항에 따른 간접강제제도가 있다 / 거부처분이 실체적 하자로 인해 취소된 경우, 기속행위와 재량이 0으로 수축된 경우 행정청은 판결의 취지에 따라 신청에 따른 처분을 하여야 할 의무가 발생하고, 재량행위인 경우 하자없는 재량행사를 통해 재처분의무를 이행하면 되고, 이 때 새로운 거부처분의 발급도 가능하다 / 거부처분이 절차적 하자로 인해 취소된 경우, 절차상 하자 없는 동일내용의 처분을 발급하는 것은 재처분의무에 반하지 않는다 

3) 적극적 효력 - 결과제거의무 : 행정청은 위법한 처분에 의하여 초래된 결과를 제거할 의무를 지게 된다. 결과제거의무의 실효성확보수단으로는 결과제거청구권이 있다 

(4) 범위 

1) 주관적 범위 : 행정청 및 관계행정쳉에 미치게 된다 

2) 객관적 범위 : 판결주문 및 그 전제가 되는 요건사실의 인정 및 판단에 미치게 되며, 판결의 결론과 직접 관계가 없는 간접사실이나 방론에는 미치지 않는다. 즉, 판결주문 및 판결이유에 미치게 된다 / 판례는 종전 처분이 판결에 의하여 취소되었더라도 종전 처분과 다른 사유를 들어서 새로이 처분을 하는 것은 기속력에 저촉되지 않고, 동일사유인지에 대한 판단기준은 종전 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는지 여부에 따라 판단하여야 한다고 판시하였다 

3) 시간적 범위 : 처분시 존재하였던 처분사유에 미치게 되며, 그 이후에 생긴 사유에는 미치지 않는다. 거부처분의 경우도 마찬가지이나, 정당한 이유없이 재처분의무의 이행을 지연하여 법령 등이 개정되어 새로운 거부처분을 하는 경우 신의성실의무 및 국민의 신뢰에 저촉되어 허용되지 않는다 

1. 일부취소의 가능성 

행정소송법 제 4조 제 1호에 따라 판결에 따른 처분의 변경이 허용되며, 이때의 변경은 소극적 변경으로서 일부취소를 의미한다는 것이 판례의 입장이다 

2. 일부취소의 판단기준 (외형상 1처분, 가분성, 일부 특정) 

판례는 외형상 하나의 처분이라 하더라도 가분성이 있거나 그 처분대상의 일부가 특정될 수 있다면 그 일부만의 취소도 가능하고 그 일부의 취소는 당해 취소부분에 관하여 효력이 생긴다고 판시하였다 / 재량행위의 경우 재량권 존중의 차원 및 사법권의 한계에 따라 원칙적으로 일부취소가 부정되는 바, 판례는 영업정지처분 중 정지기간의 일부취소가능성, 과징금부과처분 중 일부금액의 취소가능성을 부정하 바 있다 

1. 처분사유 추가 변경의 의의 

취소소송의 심리과정에서 처분시에 제시하지 않았던 사유로서의 사실관계 또는 법률근거를 추가하거나 변경하는 것을 의미한다

2. 허용여부 

(1) 학설 : 긍정설 --> 처분사유 추가 변경이 허용되지 않으면, 판결 이후 동일한 내용의 처분이 다른 근거에 기해 발급될 수 있고, 이에 따라 소송경제 및 행정경제에 반하므로 처분사유 추가 변경이 허용되어야 한다는 견해 / 부정설 --> 처분사유 추가 변경이 허용되면 처분 상대방의 방어권 및 신뢰보호의 관점에서 불이익이 발행하므로, 처분사유 추가 변경이 허용되지 않는다는 견해 / 제한적 긍정설 --> 기본적 사실관계의 동일성이 유지되는 범위에서만 처분사유 추가 변경이 허용된다는 견해 

(2) 판례 : 판례는 기본적 사실관계의 동일성이 유지되는 범위 내에서 처분사유 추가 변경이 허용된다는 입장을 취한다. 이 때, 기본적 사실관계의 동일성이란 법률적 평가 이전 구체적 사실에 착안하여 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적으로 동일한지 여부를 기준으로 판단한다는 것이 판례의 입장이다 (법전구착기사기동) 

(3) 검토 : 분쟁의 일회적 해결 측면에서 처분사유 추가 변경이 허용될 필요성이 있으나, 그 범위가 제한이 없는 경우 신뢰보호 및 방어권 차원에서 불이익이 발생하므로, 판례의 입장에 따라 기본적 사실관계의 동일성이 유지되는 범위 내에서만 제한적으로 허용함이 타당하다고 판단된다 

3. 한계 

처분시에 존재하였던 사유에 해당하여야 하고, 처분의 기본적 사실관계의 동일성이 유지되어야 하며, 처분사유의 추가 변경은 사실심 변론종결시까지 가능하다 / 기본적 사실관계의 동일성이 유지되지 않는 경우, 이는 새로운 처분의 발급을 의미하므로, 원고는 새로운 취소소송 제기 또는 행정소송법 제 22조에 따른 처분변경에 의한 소 변경을 신청할 수 있다 

1. 원칙적 변론주의 

행정소송은 민사소송에서와 같이 원칙적으로 변론주의를 취한다. 이에 따라서 당사자가 수집 제출한 소송자료만을 재판의 기초로 삼게 된다. 변론주의로부터 불고불리의 원칙이 도출되고, 당사자 간 다툼이 없는 사실은 판결의 기초로 삼을 수 없으며, 사실 인정에 있어서 당사자가 수집 제출한 자료에 의하여야 한다 

2. 예외적 직권탐지주의 (행정소송법 제 26조, 범위) 

(1) 의의 : 행정소송법 제 26조에 따르면, 법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고, 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다고 규정하고 있는 바, 직권증거조사의 범위가 문제된다 

(2) 직권증거조사의 범위 

1) 학설 

(ㄱ) 직권탐지주의원칙설 : 행정소송의 목적은 행정권의 적법성 보장 및 국민의 권리구제에 있고, 행정소송의 결과는 공공복리에 영향을 미치므로, 필요성이 인정되는 경우 법원은 적극적으로 소송에 개입하여야 하고, 이에 따라 법원은 당사자의 주장과 관계없이 필요에 의하여 직권으로 증거조사를 할 수 있다는 견해 

(ㄴ) 변론주의보충설 : 행정소송의 기본적인 성격은 민사소송과 다르지 않고, 이에 따라 변론주의가 지배하나, 공공복리에 영향을 미치게 되는 행정소송의 특성을 고려하여 변론주의가 완화되어 직권심리에 의해 보충되는 것이므로, 자료가 현출된 이상 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여 직권으로 판단할 수 있다는 견해 

(ㄷ) 직권탐지주의 가미설 : 변론주의에 대한 제한적 예외로서 직권탐지주의가 적용되고, 이에 따라 법원은 공익상 필요하다고 인정하는 경우에 한하여 원고의 청구범위 내 당사자가 주장하지 않은 사실에 대하여 직권으로 판단할 수 있다는 견해 

2) 판례 : 판례는 행정소송법 제 26조를 행정소송의 특수성에서 비롯되는 변론주의에 대한 예외규정으로 파악하고, 이에 따라 법원이 아무런 제한없이 당사자가 주장하지 아니한 사실을 판단할 수 있는 것은 아니고, 일건 기록에 현출되어 있는 사항에 관하여서만 직권으로 증거조사를 하고 이를 기초로 판단할 수 있을 따름이고, 그것도 법원이 필요하다고 인정할 때에 한하여 청구의 범위 내에서 증거조사를 하고 판단할 수 있을 뿐이라는 입장을 취한다 (변론주의보충설 + 직권탐지주의 가미설로 보인다) 

3) 검토 : 행정소송에서도 민사소송에서와 같이 변론주의가 지배하나, 행정소송의 특수성으로서 공공복리에 미치는 영향, 행정소송법 제 26조의 규정을 종합하여 판단할 때 판례의 입장이 타당하다고 본다 (일건 기록 현출, 필요, 청구 범위 내) 

*반론 : 개인은 행정청에 비하여 열등한 지위에 있으며, 중립성이 특히 강조되는 행정소송에서 법원은 직권으로 증거조사를 할 권능이 있을 뿐만 아니라 의무를 진다고 보아, 직권탐지주의설이 타당하다고 보는 견해도 존재한다 

1. 집행정지 (행정소송법 제 23조) 

(1) 요건 (계처회긴공안)

1) 본안소송의 계속 (cf. 가처분의 신청가능성 여부는 별론으로 하고, 가처분의 경우 본안소송 제기전에 신청이 가능하다는 점에서 차이가 있다) 

2) 처분 등의 존재 

(ㄱ) 부작위의 경우 : 부작위의 경우 처분 등이 존재하지 않으므로 집행정지는 불가능하다

(ㄴ) 무효인 경우 : 처분 등이 무효인 경우라도 외관상 존재하기는 하고, 행정소송법 제 38조 제 1항에 따라 집행정지를 무효등확인소송에 준용시키고 있으므로, 집행정지 신청이 가능하다

(ㄷ) 거부처분의 경우 : 거부처분에 대한 집행정지를 인정하는 경우, 신청시의 상황으로 돌아감에 그치므로 집행정지신청의 이익이 없고, 따라서 원칙적으로 거부처분에 대한 집행정지는 허용되지 않는다. 판례 역시 거부처분의 효력을 정지하더라도 거부처분이 없었던 것과 같은 상태, 즉 거부처분이 있기 전의 신청시의 상태로 되돌아가는 데에 불과하고 처분청에게 신청에 따른 처분을 하여야 할 의무가 생기는 것이 아니므로, 효력정지를 구할 이익이 없다고 판시하였다 / 다만, 서울행정법원은 한약사국가시험에 원서를 반려한 거부처분에 대하여 시험에 합격할 가능성이 있는 신청인들의 응시기회가 부당이 박탈될 수 있다는 이유로 집행정지결정을 한 바 있고, 서울대학교 신입생 1단계 전형 불합격처분에 대하여도 신청인의 응시기회가 부당이 박탈됨에 따라 신청인이 회복하기 어려운 손해를 입게 될 수도 있다는 이유로 집행정지결정을 한 바 있다 

(ㄹ) 부관 : 부담의 경우 독립적인 처분으로서 집행정지가 허용된다 

(ㅁ) 제 3자효 행정행위 : 행정소송법 제 29조 제 2항은 집행정지결정의 제 3자효를 인정하고 있으므로, 제 3자효 행정행위에 대한 집행정지도 가능하다. 

3) 회복하기 어려운 손해예방의 필요 : 판례는 회복하기 어려운 손해와 관련하여, 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서, 금전보상이 불가능한 경우 내지는 금전보상으로는 사회통념상 수인할 수 없거나 수인하기에 현저히 곤란한 경우의 유형 무형의 손해를 일컫는다고 하였고, 이를 판단함에 있어 처분의 성질과 태양 및 내용, 손해의 성질 정도 및 내용, 원상회복 금전배상의 방법 및 난이 등은 물론 본안청구의 승소가능성 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다고 판시하였다 (cf. 행정심판법은 중대한 손해로 요건을 완화하였다) 

4) 긴급한 필요 : 손해의 발생이 임박하였거나 이미 시작되어 판결을 기다릴 여유가 없는 경우를 의미하며, 회복하기 어려운 손해예방의 필요와 연계하여 판단한다

5) 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것 : 비례원칙에 따라 집행정지를 통해 공공복리에 미치는 영향과 집행부정지에 따른 손해를 비교형량하여야 한다 

6) 본안청구가 이유없음이 명백하지 않을 것 

2. 민사집행법상 가처분제도의 활용가능성 

(1) 민사집행법상 가처분제도의 의의 : 금전 이외의 급부를 목적으로 하는 청구의 집행보전 또는 쟁의 권리관계에 관하여 임시의 지위를 정하는 것을 목적으로 하는 가구제제도를 의미한다 (민사집행법 제 300조) 

(2) 학설 : 행정소송법 제 8조 제 2항은 행정소송법상 규정이 없는 경우 민사소송법 및 민사집행법을 준용한다고 규정하고 있는 바, 가처분제도를 준용할 수 있는지와 관련하여, 소극설 --> 권력분립을 형식적으로 이해하고, 집행정지를 가처분제도를 배제하는 특별규정으로 이해하며, 의무이행소송 및 예방적금지소송이 인정되지 않는 것을 이유로 가처분제도의 활용가능성을 부정하는 견해 / 적극설 --> 권력분립을 실질적으로 이해하고, 가처분제도에 관한 규정이 존재하지 않으므로 행정소송법 제 8조 제 2항에 따라 가처분을 준용할 수 있다고 보아 가처분제도의 활용가능성을 긍정하는 견해 등이 대립한다 

(3) 판례 : 판례는 행정소송법 제 8조 제 2항에도 불구하고 민사집행법상 가처분제도는 활용될 수 없다고 하여 소극설의 입장이다 

(4) 검토 : 권력분립을 실질적으로 이해하고, 오늘날의 급부행정국가에서 가처분제도의 필요성은 인정되나, 의무이행소송 및 예방적금지소송이 인정되지 않는 현행 제도상의 한계, 공익관련성을 전제로 한 집행정지제도의 가처분제도에 관한 특별규정성 등을 고려하여 볼 때 가처분제도의 활용가능성은 부정됨이 타당하다 / 한편, 판례는 당사자소송에 있어서는 집행정지규정이 적용되지 아니하므로, 행정소송법 제 8조 제 2항에 따라 민사집행법상 가처분에 관한 규정이 준용되어야 한다는 입장을 취하 바 있다