심리 - 변론주의 및 직권탐지주의

1. 원칙적 변론주의 

행정소송은 민사소송에서와 같이 원칙적으로 변론주의를 취한다. 이에 따라서 당사자가 수집 제출한 소송자료만을 재판의 기초로 삼게 된다. 변론주의로부터 불고불리의 원칙이 도출되고, 당사자 간 다툼이 없는 사실은 판결의 기초로 삼을 수 없으며, 사실 인정에 있어서 당사자가 수집 제출한 자료에 의하여야 한다 

2. 예외적 직권탐지주의 (행정소송법 제 26조, 범위) 

(1) 의의 : 행정소송법 제 26조에 따르면, 법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고, 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다고 규정하고 있는 바, 직권증거조사의 범위가 문제된다 

(2) 직권증거조사의 범위 

1) 학설 

(ㄱ) 직권탐지주의원칙설 : 행정소송의 목적은 행정권의 적법성 보장 및 국민의 권리구제에 있고, 행정소송의 결과는 공공복리에 영향을 미치므로, 필요성이 인정되는 경우 법원은 적극적으로 소송에 개입하여야 하고, 이에 따라 법원은 당사자의 주장과 관계없이 필요에 의하여 직권으로 증거조사를 할 수 있다는 견해 

(ㄴ) 변론주의보충설 : 행정소송의 기본적인 성격은 민사소송과 다르지 않고, 이에 따라 변론주의가 지배하나, 공공복리에 영향을 미치게 되는 행정소송의 특성을 고려하여 변론주의가 완화되어 직권심리에 의해 보충되는 것이므로, 자료가 현출된 이상 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여 직권으로 판단할 수 있다는 견해 

(ㄷ) 직권탐지주의 가미설 : 변론주의에 대한 제한적 예외로서 직권탐지주의가 적용되고, 이에 따라 법원은 공익상 필요하다고 인정하는 경우에 한하여 원고의 청구범위 내 당사자가 주장하지 않은 사실에 대하여 직권으로 판단할 수 있다는 견해 

2) 판례 : 판례는 행정소송법 제 26조를 행정소송의 특수성에서 비롯되는 변론주의에 대한 예외규정으로 파악하고, 이에 따라 법원이 아무런 제한없이 당사자가 주장하지 아니한 사실을 판단할 수 있는 것은 아니고, 일건 기록에 현출되어 있는 사항에 관하여서만 직권으로 증거조사를 하고 이를 기초로 판단할 수 있을 따름이고, 그것도 법원이 필요하다고 인정할 때에 한하여 청구의 범위 내에서 증거조사를 하고 판단할 수 있을 뿐이라는 입장을 취한다 (변론주의보충설 + 직권탐지주의 가미설로 보인다) 

3) 검토 : 행정소송에서도 민사소송에서와 같이 변론주의가 지배하나, 행정소송의 특수성으로서 공공복리에 미치는 영향, 행정소송법 제 26조의 규정을 종합하여 판단할 때 판례의 입장이 타당하다고 본다 (일건 기록 현출, 필요, 청구 범위 내) 

*반론 : 개인은 행정청에 비하여 열등한 지위에 있으며, 중립성이 특히 강조되는 행정소송에서 법원은 직권으로 증거조사를 할 권능이 있을 뿐만 아니라 의무를 진다고 보아, 직권탐지주의설이 타당하다고 보는 견해도 존재한다