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1. 행정심판절차 (행정심판법 배제, 국세기본법, 관세법, 지방세기본법에 따른 심판절차로서 이의신청, 국세청장 심사, 조세심판원장 심판)

(1) 국세 : 임의적 절차로서 이의신청 --> 필요적 절차로서 세무서장을 거쳐 국세청장에게 심사청구 또는 세무서장을 거쳐 조세심판원장에게 심판청구 중 택1

(2) 관세 : 상동

(3) 지방세 : 임의적 절차로서 이의신청 --> 필요적 절차로서 조세심판원장에게 심판청구 

2. 감사원에 대한 심사청구 

감사원법에 따라 국세 관세 지방세에 관한 처분에 대하여 감사원에 심사청구할 수 있다. 감사원은 관계행정기관의 장에게 필요한 조치를 요구할 수 있는데 그치며, 그러한 요구는 관계행정기관으로서 따르도록 규정되어 있다. 감사원에 심사청구를 한 경우 행정심판절차를 따로 거칠 필요가 없다 

3. 행정소송

(1) 필요적 전치주의 : 국세, 관세, 지방세에 대하여 행정심판절차 또는 감사원에 심사청구를 하지 않는 한 행정소송을 제기할 수 없다 

(2) 소송물 

1) 학설 : 총액주의설 --> 과세처분에 의해 확정된 세액이 객관적으로 성립하는 세액을 초과하는지 여부가 소송물에 해당하며, 과세처분 중 일부에 대한 불복이 있더라도 대상 세액 전체에 대하여 실체법상 정당한 세액을 기준으로 판단하고, 처분사유의 추가 변경이 허용된다는 견해 / 쟁점주의설 --> 세액 전부가 아니라 불복청구부분의 사유에 관계되는 세액만이 소송물에 해당하며, 과세관청이 처분시 인정한 처분사유만이 심판의 대상이 되어 처분사유의 추가 변경은 원칙적으로 허용되지 않는다는 견해 

2) 판례 : 판례는 심판의 대상이 되는 것은 부과된 과세표준과 세액이 객관적으로 존재하는가의 여부를 가리는 것이라고 하여 총액주의의 입장이다

3) 검토 : 조세행정분야는 합법성의 원칙이 강력하게 적용되는 기속행정에 해당하므로, 총액주의가 타당하다고 본다

(3) 경정처분

1) 감액경정처분 : 판례는 감액하는 내용의 경정처분을 한 경우 경정처분은 당초 부과처분과 독립된 것이 아니라 실질적으로 당초 부과처분의 변경이고, 그에 의하여 세액의 일부 취소라는 납세자에게 유리한 효과를 가져오는 것에 해당하므로, 항고소송의 대상이 되는 것은 당초 부과처분 중 경정처분에 의하여 취소되지 않고 남은 부분에 해당한다는 입장이다 (변경된 원처분설) 

2) 증액경정처분 : 판례는 증액처분의 경우 당초 처분은 증액경정처분에 흡수되어 독립된 존재가치를 잃게 된다고 보아 증액경정처분만이 항고소송의 대상에 해당한다는 입장이다 (흡수설) 

1. 환경영향평가의 절차상 하자 

1) 환경영향평가를 실시하지 아니한 경우 : 환경영향평가를 실시하여야 할 사업에 대하여 이를 실시하지 아니한 경우, 하자의 정도를 판례는 무효사유라는 입장을 취한다. 

2) 환경영향평가를 시행함에 있어 환경부장관과의 협의를 거치지 않은 경우 : 절차상 하자에 해당하고, 일반적 법리에 따라 취소사유에 해당할 것이다

3) 환경영향평가를 시행함에 있어 환경부장관과의 협의를 거쳤으나, 협의내용을 반영하지 않았거나 협의내용에 반하는 경우 : 판례는 협의가 동의에 해당하지 않는다는 이유로, 환경부장관과의 협의를 거친 이상, 환경영향평가제도를 둔 입법취지를 달성할 수 없을 정도로 심히 부실하다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 곧바로 위법하다고 할 수 없다고 판시한 바 있다 

2. 환경영향평가의 내용상 하자

판례는 환경영향평가의 내용상 하자가 환경영향평가제도의 입법취지를 달성할 수 없을 정도로 심히 부실하다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 부실은 재량의 일탈 남용의 판단요소로 본다는 입장을 취한 바 있다 

3. 환경영향평가제도에 보호되는 주민의 환경상 이익

인인소송에 해당하게 되며, 판례는 환경영향평가 대상지역 내의 주민의 경우 수인한도를 넘는 환경상의 피해가 사실상 추정되여 법률상 이익이 인정되는 한편, 환경영향평가 대상지역 밖의 주민의 경우 수인한도를 넘는 환경상의 피해 또는 피해우려를 입증하는 경우 원고적격이 인정될 수 있다는 입장을 취한다

4. 환경정책기본법의 무과실책임규정 

(1) 사법상 구제수단 관련 : 환경상 피해를 입은 자는 사업제 등을 상대로 민법 제 750조에 의한 손해배상청구권을 행사할 수 있다. 손해배상청구권은 가해자의 고의 과실을 요구하고 있어 권리구제에 어려움이 있었으나, 환경정책기본법은 사업장 등에서 발생되는 환경오염 또는 환경훼손으로 피해가 발생한 때에는 무과실 책임을 인정하고 있다. 판례는, 환경정책기본법 제 44조 제 1항에 따라 사압장 등에서 발생하는 환경오염으로 피해가 발생한 때에는 사업자나 원인자는 귀책사유가 없더라도 특별한 사정이 없는 한 배상할 의무를 부담한다고 판시한 바 있다 

(2) 국가배상 관련 : 국가 또는 지방자치단체가 설치 운영하는 시설에 의하여 환경상 피해가 발생한 경우, 국가배상법 제 5조에 따라 국가배상을 청구할 수 있다 (제 5조상 책임을 위법 무과실책임으로 보는 판례의 입장에 따를 때 귀책여부는 문제되지 않는다). 다만, 공무원의 위법한 시설 및 건축허가 또는 규제조치의 위법한 부작위로 인하여 환경상 피해가 발생한 경우, 국가배상법 제 2조에 따라 국가배상을 청구할 수 있으나, 고의 과실이 요구된다. 이 경우 가해공무원의 특정포기 및 일응추정의 법리를 통하여 과실의 객관화를 시도할 필요가 대두되고, 또한 환경정책기본법상의 무과실책임규정을 원용할 수도 있을 것이다. 또한, 인과관계의 증명에 있어서는 인과관계 존재의 개연성을 증명하면 족하고, 국가 등은 반증으로서 인과관계를 부정하지 않는 한 책임을 지게 됨이 타당하다 

1. 적용법규 

국토의 계획 및 이용에 관한 법률 (이하 국토계획이용법)

2. 도시계획의 체계 

국토계획이용법 --> 도시계획 --> 광역도시계획, 도시 군 기본계획, 도시 군 관리계획 / 광역도시계획과 도시 군 기본계획으 다른 도시계획의 지침이 되는 것으로서 관계행정기관에 대한 구속력이 미치게 되나, 국민에 대한 구속력은 인정되지 않는다. 반면, 도시 군 관리계획은 국민에 대해 직접적인 구속력을 갖는다

3. 광역도시계획 

(1) 의의 : 광역도시계획이란 2 이상의 특별시 광역시 특별자치시 특별자치도 등의 광역계획권의 장기적 발전방향을 제시하는 계획을 의미한다 

(2) 법적 성격 : 행정계획에 해당하고, 도시 군 기본계획 및 도시 군 관리계획의 지침으로서 작용하나, 국민에 대한 직접적인 구속력은 인정되지 않아 그 처분성이 부인된다

4. 도시 군 기본계획 

(1) 의의 : 도시 군 기본계획은 특별시 광역시 특별자치시 특별자치도 시 또는 군의 장기적인 발전방향을 제시하는 계획을 의미하는 바, 광역도시계획에 부합하여야 하며, 광역도시계획과 함께 도시 군 관리계획의 지침이 되는 계획을 의미한다 

(2) 법적 성격 : 행정계획에 해당하고, 도시 군 관리계획의 지침으로서 작용하나, 국민에 대한 직접적인 구속력은 인정되지 않아 그 처분성이 부인된다 

5. 도시 군 관리계획 

(1) 의의 : 도시 군 관리계획은 도시 군 기본계획을 집행하기 위한 구체적인 계획을 의미한다 

(2) 법적 성격 : 판례는 도시 군 관리계획은 국민에 대하여 직접적인 구속력을 미치므로 처분성을 인정한다 

(3) 종류 : 도시계획이용법 제 2조 제 4호에 따라 도시 군 관리계획에는 ① 용도지역 및 용도지구의 지정 또는 변경계획 ② 용도구역의 지정 및 변경계획 ③ 기반시설의 설치 정비 또는 개량계획  ④ 도시개발사업 또는 도시정비사업계획 ⑤ 지구단위계획 및 지구단위계획구역의 지정 또는 변경계획 ⑥ 입지규제최소구역계획 및 입지규제최소구역의 지정 또는 변경계획 등이 있다

(4) 도시 군 기본계획과의 관련성 : 도시 군 관리계획은 도시 군 기본계획을 집행하기 위한 구체적 계획이므로 기본계획에 부합하여야 한다. 다만, 기본계획은 관리계획의 지침으로서 작용함에 그칠 뿐, 직접적인 구속력을 가지지는 아니하므로, 관리계획이 기본계획과 다른 내용을 가지더라도 그러한 사정만으로 곧바로 관리계획이 위법하게 되는 것은 아니다

(5) 주민에게 도시관리계획의 입안을 요구할 수 있는 법규상 조리상 신청권을 가지는지 여부 : 도시계획이용법에 제 26조에 따라 주민에게 도시 군 관리계획의 입안을 요구할 수 있도록 하고 있고, 그 처리결과를 제안한 주민에게 통보하도록 규정하고 있는 바, 주민은 도시 군 관리계획의 입안을 요구할 수 있는 법규상 조리상 신청권을 가진다. 판례도 주민은 도시 군 관리계획의 입안을 요구할 법규상 조리상의 신청권을 가지며, 이에 대한 거부행위는 거부처분에 해당한다고 판시한 바 있다 

6. 개발행위허가의 법적 성질 

(1) 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법상 개발제한구역 내에서의 개발행위허가 : 개발제한구역 내 개발행위허가는 억제적 금지의 해제로서의 강학상 예외적 승인에 해당하고, 재량행위에 해당한다. 판례도 개발제한구역 내에서의 건축물 허가 등을 예외적으로 허용하는 경우 개발제한구역의 지정목적에 지장이 없는지 여부를 가리는 데 필요한 기준을 정하는 것은 행정청의 재량에 속하는 것이라고 판시한 바 있다 

(2) 국토계획이용법상 개발행위허가 : 토지이용에 대한 예측가능성의 확보 및 개인의 재산권보장의 측면에서 원칙적으로 강학상 허가로서 기속행위의 성질을 갖는다고 봄이 타당하다. 다만, 그러한 허가기준에는 불확정개념이 사용되어 고도의 기술적 전문적 판단을 요구하고 있는 경우가 있는 바, 그러한 한도 내에서 행정청의 판단여지가 인정된다고 볼 수 있다. 판례는 판단여지와 재량행위를 구별하지 않는 입장인 바, 허가기준에 불확정개념이 사용된 경우 재량행위로 판단한다. 판례는 토지형질변경허가의 법적 성격과 관련하여 허가요건 (허가기준)에 불확정개념이 포함되어 있는 경우 그러한 기준을 판단함에 있어서 행정청에 재량의 여지가 있다고 판시한 바 있고, 농지전용허가와 관련하여서도 허가기준 등이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건 기준에 부합하는지의 판단에 관하여 행정청에 재량이 부여되어 있다고 판시한 바 있다 (원칙적 기속행위, 예외적 판단여지가 인정됨에 따라 재량행위 내지는 기속재량행위) 

7. 토지거래계약허가제

토지거래계약허가제란 토지의 투기적 거래로 인한 지가급등을 막기 위해 일정한 기간동안 일정한 구역 내에서의 토지거래계약에 대하여 허가를 받도록 하는 제도를 의미한다. 토지거래계약허가제에서의 허가는 당사자간 계약을 기본행위로 하는 강학상 인가의 성질을 갖는다고 보는 것이 다수설 및 판례의 입장이다. 이에 따라 당사자간 토지거래계약의 체결은 허가시까지 유동적 무효상태로 존재하는 것이다 (유동적 무효상태 --> 인가시까지 법적 효력이 인정되지 않으나 허가에 의해 소급적으로 유효화되고, 불허가에 대해 확정적 무효화되는 상태) 

1. 공물의 일반사용 

(1) 공공용물의 일반사용 

1) 의의 :공공용물의 일반사용이란 타인의 사용을 방해하지 않은 선에서 행정청의 허가를 받지 않고 제공된 공적목적에 따라 자유롭게 사용하는 것을 의미한다.

2) 법적 성질 : 공공용물의 일반사용의 법적 성질과 관련하여, 종래 학설에서는 행정주체의 공용지정 및 공용폐지에 의존하는 반사적 이익에 해당하는 것으로 주장되어왔으나, 오늘날 공공용물의 성립이 있게 되면 공물주체는 이를 일반사용에 제공할 의무를 지게 되며, 사용자의 구체적 이익을 실현하는 것으로 (강행법규성 + 사익보호성) 그 권리성이 인정되어 공권으로 인정되는 것으로 본다. 이에 따라, 공물주체는 일반의 사용을 방해하거나 침해하여서는 안될 의무를 부담하며, 사용자는 그러한 방해 또는 침해에 대한 부작위나 제거를 요구할 권리를 가진다

3) 공용폐지를 다툴 법률상 이익유무 : 판례는 도로를 이용만 하는 사람은 용도폐지를 다툴 법률상 이익이 없으나, 특정개인의 생활에 개별성이 강한 직접적이고 구체적 이익이 존재하는 등의 특별한 사정이 있는 경우 용도폐지를 다툴 법률상 이익이 인정될 수 있다고 판시한 바 있다

4) 인접주민의 고양된 일반사용 

(가) 의의 : 도로와 같은 공공용물에 인접하여 거주하거나 토지를 소유하는 등의 인접주민의 경우, 이들에게 인정되는 일반사용의 범위를 넘어서는 공공용물의 사용관계를 의미한다 

(나) 인정여부 : 판례는 공물의 인접주민은 특별한 이해관계를 가지는 경우가 있고, 이에 따라 고양된 일반사용권이 보장될 수 있다고 판시하여 인접주민의 고양된 일반사용권을 인정한 바 있다 

(다) 한계 : ① 자신의 토지나 건물 등의 적절한 이용을 위하여 불가결한 경우에 해당하여야 하며, ② 당해지역의 관행과 합치되어야 하고, ③ 일반사용과 조화되어야 한다 (불관조) 

(2) 공용물의 일반사용 

공용물은 행정주체의 사용에 제공되므로 일반사용의 대상이 되지 않는다 

2. 공물의 허가사용 

(1) 공공용물의 허가사용 : 공공용물의 사용이 일반사용의 범위를 넘어 타인의 공동사용을 방해하거나 공공의 안녕 또는 질서에 대해 위해를 야기시킬 우려가 있는 경우, 그러한 사용을 일반적으로 금지시킨 다음 행정청의 허가를 통해 그러한 금지를 해제하여 사용할 수 있도록 하는 것을 공공용물의 허가사용이라 한다. 공공용물의 허가사용은 일반적 금지를 해제받아 일시적으로 일반사용을 넘어서 사용되는 것에 그친다. 타인의 사용을 방해하거나 공공의 안녕 질서에 위해를 가하는 것을 방지하는 것을 목적으로 하기에, 이에 해당하지 않아 요건을 충족하는 경우 허가를 발급하여야 하는 기속행위에 해당함이 일반적이나, 법률에서 재량행위로 규정하는 경우도 존재한다. 예컨대, 노점상의 허가, 건축공사 시 도로의 일부구간의 사용 등이 있다 

(2) 공용물의 허가사용 : 공용물은 행정주체의 사용에 제공되므로 허가사용의 대상이 되지 않는 것이 일반적이나, 예외적으로 인정되는 경우도 존재한다 (구청부지 내 바자회 행사주최 등) 

3. 공물의 특허사용 

(1) 의의 : 일반인에게 허용되지 않는 특별한 사용권을 설정하여 인정되는 공물의 사용관계를 의미한다. 예컨대, 도로점용허가 또는 하천점용허가 등이 공물의 특허사용에 해당한다. 공물의 허가사용이 타인의 공동사용을 방해하거나 공공의 안녕 또는 질서에 대한 위해방지 차원에서 일시적으로 인정되는 사용권에 해당하는 반면, 공물의 특허사용은 일반에게는 인정되지 않는 계속적 성격을 갖는 사용권에 해당한다는 점에서 그 차이가 존재한다

(2) 일반사용과의 병존가능성 : 공공용물의 특허사용은 독점적 배타적이 아니므로 사용목적에 따라 일반사용과 병존이 가능하다

(3) 행정재산의 목적외 사용 : 행정재산도 예외적으로 그 용도 또는 목적에 방해가 되지 않는 범위 내에서 사용 또는 수익을 허가할 수 있는 바, 이를 행정재산의 목적외 사용이라고 한다. 예컨대, 행정청사에 매점 또는 식당운영을 허가하는 것이 이에 해당한다. 판례는 행정재산의 목적외 사용허가는 순전히 관리청이 사경제주체로서 행하는 사법상의 행위가 아니라 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분으로서 권리를 설정하여주는 강학상 특허에 해당한다고 판시한 바 있다. 국유재산법은 행정재산의 목적외 사용을 관리청의 허가에 의하도록 하고 있고, 취소 및 철회권을 규정하고 있으며, 사용료의 부과 및 강제징수를 규정하고 있다. 또한, 대부 또는 사용 수익 허가를 받지 않고 점유하거나 사용 수익한 자에 대하여는 국유재산법 제 72조 제 1항과 공유재산 및 물품관리법 제 81조 제 1항에 따라 변상금을 징수할 수 있다 

(4) 무단점유자 등에 대하여 변상금 부과 징수권과 별도로 민사상 부당이득반환청구의 소를 제기할 수 있는지 여부 : 판례는 변상금 징수권은 공법상 권리에 해당하고, 민사상 부당이득반환청구권은 사법상의 채권에 해당하며, 양자는 액수와 성립요건을 달리하므로, 국가는 무단점유자를 상대로 변상금 부과 징수권의 행사와 별도로 국유재산의 소유자로서 민사상 부당이득반환청구권을 행사할 수 있다고 판시한 바 있다 

1. 불융통성 

공물이 사법상의 거래의 대상에서 제외되는 것을 의미한다. 공물 중에는 사적으로 소유할 수 없는 것들이 존재하고, 사적으로 소유할 수 있다고 하더라도 매매 증여 양도 등이 제한되고, 저당권 또는 지상권 등 사적 권리의 설정이 제한된다. 예컨대 보존공물의 일종인 문화재의 경우 문화재보호법에 따라 사권의 설정이나 이전을 인정하되, 소유권 이전 시 신고의무를 부과하고 있다

2. 강제집행의 제한 

(1) 문제점 : 공물이 민사집행법에 의한 강제집행의 대상이 될 수 있는지 여부가 문제된다 

(2) 학설 : 부정설 --> 공물은 공적 목적에 직접 제공되는 것이고, 공물의 불융통성에 따라서 강제집행의 대상에서 배제된다는 견해 / 긍정설 --> 강제집행 가능성은 공물의 융통성을 기준으로 판단하여야 하며, 국유공물 및 공유공물은 불융통성을 특징으로 하여 강제집행의 대상에서 배제되나, 사유공물의 경우 융통성이 인정되므로 강제집행의 대상이 될 수 있다고 보는 견해 등이 대립한다

(3) 검토 : 민사집행법 제 192조는 국가에 대한 강제집행은 국고금을 압류함으로써 한다고 규정하고 있는 바, 국유공물에 대한 강제집행을 배제하고 이를 대신하여 국고금의 압류하는 대안을 취하는 것을 그 내용으로 하고 있다. 공유공물에 대한 강제집행과 관련하여서도 공고금의 압류라는 방식을 취하는 것으로 대신하여야 함이 타당하다

3. 시효취득의 제한 

(1) 문제점 : 원칙적으로 부동산은 20년, 동산은 10년간 소유의 의사로 평온 공연하게 점유를 계속하는 경우 시효취득이 가능한 바, 공물에 관하여도 민법상의 시효취득과 관련된 규정이 적용될 수 있는지 여부가 문제된다 (민법 제 245조, 민법 제 246조) 

(2) 학설 : 부정설 --> 공물은 공적 목적에 직접 제공되는 것이기 때문에 공적 목적에 제공되고 있는 한 시효취득의 대상이 되지 않는다는 견해 / 제한적 시효취득설 --> 공물의 융통성의 인정여부를 기준으로, 융통성이 인정되는 범위 내에서 시효취득의 대상이 될 수 있음을 인정하되, 공용폐지가 없는 한 계속 공적 목적에 제공되어야 한다는 견해 / 완전시효취득설 --> 공물이 장기간 평온 공연하게 본래의 공적 목적이 아닌 사적목적으로 점유된 경우 묵시적 공용폐지가 있는 것으로 보아 사물로서 시효취득의 대상이 된다는 견해 등이 대립한다

(3) 판례 : 판례는 공용폐지가 되지 않는 이상 사법상의 거래대상이 될 수 없으므로 시효취득의 대상도 될 수 없다고 판시하여, 부정설의 입장을 취한다

(4) 검토 : 공물은 공적 목적에 직접 제공되는 것이고, 불융통성을 그 특징으로 하고 있으므로, 시효취득도 원칙적으로는 공용폐지가 없는 한 인정할 수 없다고 봄이 타당하다. 다만, 사유공물의 경우 융통성이 인정되므로 시효취득의 가능성은 인정하되, 이 경우에도 공용폐지가 없는 한 본래의 공적 목적에 계속 제공되어야 하는 것으로 판단되어야 한다고 본다

4. 공용수용의 제한 

(1) 문제점 : 공물은 이미 공적 목적에 제공되고 있는 바, 다른 공적 목적에 사용하기 위하여 공용수용이 가능한 것인지 여부가 문제된다 

(2) 학설 : 부정설 --> 공용폐지가 없는 한 다른 공적 목적에 사용하기 위한 공용수용은 불가능하다는 견해 / 긍정설 --> 더욱 중요한 공익사업에 필요하다는 등의 특별한 필요성이 인정되는 경우에 다른 공적 목적에 사용하기 위한 공용수용이 가능하다는 견해 등이 대립한다 

(3) 판례 : 판례는 관련법규 규정에 의할 때 수용이 되는 토지에 관하여 어떠한 제한을 가하지 않는 경우, 지방문화재로 지정된 토지가 수용의 대상이 될 수 있다는 취지로 판시한 바 있다 

(4) 검토 : 원칙적으로는 공용폐지가 있고 난 후 공용수용 등의 조치를 취할 수 있다고 봄이 타당하다. 한편, 토지보상법 제 19조 제 2항은 공익사업에 수용 또는 사용되고 있는 토지 등은 특별히 필요한 경우가 아니면 다른 공익사업을 위하여 수용 또는 사용할 수 없다고 규정하고 있는 바, 특별한 필요성이 인정되는 경우에 한하여 공물에 대한 공용수용이 가능함을 내용으로 한다

1. 공물의 의의 

강학상 공물이란 행정주체에 의하여 공적 목적에 직접 제공되어 공법적 규율하에 놓인 유체물과 무체물 및 물건의 집합체를 의미한다. 이 때, 공물의 소유권의 귀속주체와 관계없이 관리주체와 목적에 의하여 성립되는 개념에 해당한다 

2. 공물의 목적에 따른 종류

(1) 공공용물 : 일반 공중의 사용을 위해 제공된 공물을 의미한다. 도로, 하천, 공원 등이 있다 

(2) 공용물 : 행정주체의 사용을 위해 제공된 공물을 의미한다. 관공서 청사, 교도소, 군용 공용물 등이 있다 

(3) 보존공물 : 물건 자체의 보존을 목적으로 하는 공물을 의미한다. 국보, 중요문화재 등이 있다 

3. 공물의 성립과정에 따른 종류 

(1) 자연공물 

(2) 인공공물 

4. 공물의 성립 

(1) 공공용물의 성립 : 형체적 요소 + 공용지정 + 정당한 권원

1) 형체적 요소 : 유체물의 경우 일정한 형체를 갖추고 있어야 한다. 다만, 에너지와 같은 무체물의 경우 형체를 가짐이 없이 공용지정만으로 공공용물이 성립할 수도 있다. 일정한 형체적 요쇼를 갖추지 못한 물건은 공용지정이 있더라도 예정공물에 지나지 않는다 (도로로 공용지정이 있었어나 도로가 채 닦이지 않은 경우). 이 때, 예정공물이란 장래 공적 목적에 제공할 것이란 행정주체의 의사표시가 있었으나 형체를 갖추지 않는 등 아직 현실적으로 공용되고 있지 않은 물건을 의미한다

2) 공용지정 : 공용지정이란 일반 공중의 사용을 위해 제공된다는 행정주체의 의사표시를 의미한다. 공용개시로 부르기도 한다. 공용지정은 법규에 의하여 행하여질 수도 있고, 행정행위를 통하여 행해질 수도 있다. 법률, 법규명령, 조례, 관습법 등에 의해 공용지정이 있게된다면 행정청의 별도의 공용지정행위는 불필요하다. 한편, 행정행위를 통한 공용지정은 물적 행정행위에 해당한다. 한편, 법규에 의한 공용지정에 하자가 있다면 공용지정은 무효에 해당하고, 행정행위를 통한 공용지정에 하자가 있다면 중대명백설에 따라 판단한다. 보통 권원의 유무가 명백하지 않은 경우가 문제되므로, 취소사유에 해당할 가능성이 높고, 이미 공중의 사용에 제공되고 있는 경우 사정재결 또는 사정판결의 가능성이 높다

3) 정당한 권원 : 공용지정을 하기 위해서는 물건에 정당한 권원을 가지고 있어야 한다. 예컨대, 타인이 소유하고 있는 물건에 대한 공용지정을 하기 위해서는 계약 또는 공용수용 등을 통하여 정당한 지배권을 취득하여야 한다. 정당한 권원없이 공용지정을 한 경우, 소유자 등은 손해배상청구, 부당이득반환청구, 원상회복청구 등을 할 수 있다. 다만, 판례는 사인의 부지가 사실상 도로 등 공용에 제공된 경우 원상회복의 기대가능성이 없어, 손해배상 및 부당이득반환청구를 인정하되, 원상회복청구를 부정한 바 있다 (결과제거청구권의 행사요건 : 공법취가 --> 공행정작용, 위법한 결과에 따른 법률상 이익 침해, 취소소송의 선행, 법적 사실적 가능성) 

(2) 공용물의 성립 : 형체적 요소 + (공용지정) + 정당한 권원 

공용물에 관한 공용지정과 관련하여, 공용물의 경우에도 명시적 또는 묵시적 공용지정이 요구된다는 견해가 존재하나, 일반의 사용에 제공되지 않은 공용물의 경우 행정주체가 정당한 권원을 취득한 채 형체를 갖추어 사용을 개시함으로서 충분하고, 별도의 공용지정행위는 불필요하다는 견해가 다수설이다

(3) 보존공물의 성립 : 형체적 요소 + 공용지정

보존공물의 경우 그 자체의 보존에 목적이 있는 바 정당한 권원을 취득할 필요가 없다

5. 공물의 소멸 

(1) 공공용물의 소멸 : 명시적 공용폐지, 예외적 묵시적 공용폐지 

1) 자연공물의 경우 : 종래 자연공물의 경우 형체적 요소가 소멸된 이상 공물로서의 성질을 상실하게 되는 것이고, 별도의 공용폐지가 불필요하다는 견해가 존재하였으나, 판례는 간척에 의하여 사실상 갯벌로서의 성질을 상실하였더라도 용도폐지를 하지 않은 이상 당연히 잡종재산이 된다고 할 수 없다고 하여, 자연공물의 경우에도 형체적 요소가 소멸되었더라도 공용폐지가 있어야 공물이 소멸한다고 판시한 바 있다

2) 인공공물의 경우 : 공용폐지가 있어야 공물의 성질을 상실하며, 자연공물에서와 같이 형체적 요소가 소멸된 경우에 당연히 공물이 소멸하는 것은 아니다. 한편, 묵시적 공용폐지의 가능성과 관련하여, 공공용물은 일반 공중의 사용에 제공되므로 법률관계를 명확히 할 필요성이 인정되어 명시적 공용폐지가 있어야 함이 원칙이나, 주변사정을 보아 객관적으로 공용폐지의 존재를 추측할 수 있는 예외적인 경우에는 묵시적 공용폐지를 인정할 수 있다. 판례 역시 묵시적 공용폐지의 가능성을 인정하는 입장을 취한다

(2) 공용물의 소멸 : 명시적 또는 묵시적 공용폐지 

공용물의 경우 일반 공중의 사용에 제공되지 않는 경우 행정주체에 의하여 사용되면 별도의 공용지정행위가 불필요하므로, 공용물의 형체적 요소가 소멸되거나 더 이상 본래 용도로 사용을 하지 않는 경우 별도의 공용폐지가 불필요하다는 것이 다수설이다. 다만, 판례는 공용물의 경우에도 명시적이든 묵시적이든 공용폐지의 의사표시가 있어야 하고, 본래의 용도에 사용되고 있지 않다는 사실만으로 용도폐지의 의사표시가 있었다고 볼 수는 없다는 입장을 취한 바 있다 

(3) 보존공물의 소멸 : 지정해제 

보존공물의 경우에도 형체적 요소가 소멸되는 경우 보존공물은 소멸되고 지정해제는 사실행위에 지나지 않는다고 보는 견해가 존재하나, 형체적 요소의 소멸은 지정해제사유가 되어, 별도의 지정해제가 있어야 한다고 봄이 타당하다 

1. 경찰작용의 의의

경찰이란 공공의 안녕과 질서에 대한 위험을 방지하고 장해를 제거하는 것을 목적으로 하는 공권력작용을 의미한다 

2. 경찰작용의 법적 근거 

(1) 개괄수권조항의 인정여부 

1) 문제점 : 경찰관직무집행법 제 2조 제 7호는 "그 밖에 공공의 안녕과 질서유지"를 직무의 하나로 규정하고 있는데, 이를 개괄수권조항으로 인정할 수 있는지 여부가 문제된다 (개괄수권조항인지 임무규정에 불과한지) 

2) 학설 : 부정설 --> 경찰작용은 권력적이고 침해적인 성격을 가지고 있기 때문에, 수권은 개별적으로 이루어져야 하며, 개괄수권조항은 명확성의 원칙에 위배되어 인정할 수 없다는 견해 / 긍정설 --> 개별법상 특별수권조항이 없는 경우 경찰관직무집행법 제 2조 제 7호는 개괄수권조항으로서 보충적으로 적용될 수 있다는 견해 / 입법필요설 --> 개괄수권조항의 필요성은 인정하나, 경찰관직무집행법 제 2조 제 7호는 임무규정에 불과하기 때문에 입법을 통해 마련할 필요가 있다는 견해 

3) 판례 : 판례는 개괄수권조항을 인정하는 전제 하에, 정당한 공무집행을 폭력으로 방해한 행위가 공무집행방해죄에 해당한다고 판시한 바 있다 

4) 검토 : 경찰권을 행사함에 있어 침해적 성격을 가지는 경우, 법률유보의 원칙에 관한 중요사항유보설에 따라 그 강도와 명확성이 보다 높게 요구된다고 할 것인 바, 개별수권조항이 있으면 그에 따르고, 개별수권조항이 없는 경우에 한하여 보충적으로만 개괄수권조항을 근거로 경찰권을 행사함이 타당하다. 또한, 경찰관직무집행법 제 2조 제 7항은 직무의 범위를 규정한 임무규정에 불과한 바, 이를 침익적 공권력행사의 근거규정으로 보는 것은 문제가 있다고 본다.

(2) 경찰권행사에 관한 수권규정 : 경찰관직무집행법 제 3조 내지 제 8조는 표준적 직무행위에 관한 수권규정이 마련되어있다

3. 불심검문의 법적 성질 

(1) 문제점 : 행정상 즉시강제란 목전에 임박한 행정상의 장해를 제거하기 위하여, 의무를 명하여서는 목적을 달성할 수 없거나 의무를 명할 시간적 여유가 없는 경우, 직접 신체 또는 재산에 실력을 강하여 필요한 상태를 달성하는 행정수단을 의미하는 바, 불심검문이 행정상 즉시강제에 해당하는지 여부가 문제된다

(2) 학설 : 긍정설 --> 불심검문 시 신체적 접촉이 불가피하고, 소지품 등을 검사하며, 불응하여 도주하는 경우 추적하여 신체의 일부에 물리적 실력을 가할 수 있다는 점에서 즉시강제에 해당한다는 견해 / 부정설 --> 불심검문에서는 답변을 강요당하지 아니하고, 동행요구를 거부할 수도 있으며, 강제력이 행사되는 경우에도 관련 정보수집에 필요한 한도 내에서 부수적으로만 이루어질 수 있는 바, 즉시강제가 아닌 행정조사의 일종의 성격을 갖는다는 견해 등이 대립한다 

(3) 검토 : 불심검문에서 상대방은 답변을 강요당하지 아니하고, 동행을 거절할 수 있다는 점에서 상대방의 임의적 협력을 요하는 작용이라고 판단되므로, 즉시강제가 아닌 행정조사의 일종의 성격을 갖는다고 봄이 타당하다

4. 보호조치 및 임시영치의 법적 성격 

보호조치 및 임시영치는 제한된 시간 (각각 24시간, 10일) 동안 의무를 부과함이 없이 신체 또는 재산에 실력을 직접 행사하는 작용으로서 즉시강제의 성격을 갖는다

5. 위험발생방지조치의 법적 성격 

경찰관직무집행법 제 5조는 위험발생방지조치를 할 수 있다고 규정하고 있다. 문언에 따라 위험발행방지조치는 재량행위에 해당하나, 재량이 0으로 수축한 경우 일정한 작위의무가 발생하게 되며, 부작위 시 국가배상책임이 인정될 수 있다. 또한, 별도의 의무를 부과함이 없이 신체 또는 재산에 실력을 직접 가하는 행위에 해당하는 바, 즉시강제의 성격을 갖는다 

6. 경찰작용의 한계 (소공비평책)

(1) 경찰소극의 원칙 : 공공의 안녕 및 질서에 대한 위험방지와 장해 제거라는 소극적 목적을 위하여서만 경찰작용을 할 수 있고, 복리증진 등 적극적 목적을 위하여는 이를 행사할 수없다

(2) 경찰공공의 원칙 

1) 사생활불가침의 원칙 : 공공의 안녕 질서와 관계없는 사생활영역에 대하여는 경찰권의 개입이 금지된다. 다만, 개인의 사적활동이라도 공공의 안녕 또는 질서에 대한 위험 및 장해를 발생시키는 경우 경찰권행사의 대상이 될 수 있다 

2) 사주소불가침의 원칙 : 개인의 주거장소 및 회사나 사무실에 대하여 원칙적으로 간섭할 수 없다. 다만, 불특정 다수인이 자유롭게 출입하는 경찰상 공개된 장소는 사주소에 포함되지 않는다. 사주소의 경우에도, 공공의 안녕 또는 질서에 위험 및 장해를 발생시키는 경우 경찰권행사의 대상이 될 수 있다 

3) 민사관계불간섭의 원칙 : 개인의 재산권 행사, 민사상 계약, 친권 행사 등 민사상의 법률관계에는 경찰권이 개입할 수 없다. 다만, 개인이 사법상의 권리를 경찰의 도움이 없이는 실현시키기 현저히 곤란한 예외적인 경우 개입이 허용될 여지가 있다 

(3) 경찰비례의 원칙 : 행정법상 비례원칙의 적용을 그대로 받게 되며, 경찰관직무집행법 제 1조 제 2항에서도 별도의 근거를 두고 있다 

(4) 경찰평등의 원칙 : 행정법상 평등원칙의 적용을 그대로 받게 된다 

(5) 경찰책임의 원칙 

1) 의의 : 국가의 모든 구성원은 공공의 안녕 또는 질서유지에 위험 또는 장해를 제공하지 않을 경찰상의 의무를 지게 되는 바, 공공의 안녕 또는 질서유지에 위험 또는 장해를 제공한 자는 경찰상의 책임자가 되어 경찰권발동의 대상이 된다 

2) 행위책임 

(가) 의의 : 특정인의 행위에 따라 공공의 안녕 또는 질서유지에 위험 또는 장해를 제공한 경우, 그러한 행위자는 경찰책임을 지게 되어 경찰권발동의 대상이 된다. 이 때, 행위란 작위 뿐만 아니라 작위의무에 대한 부작위도 포함된다. 책임은 객관적 책임을 의미하는 바, 의사능력 행위능력 과실여부를 불문한다. 또한, 자신의 보호 감독 하에 있는 자의 행위에 의한 경우에도 인정된다 

(나) 행위책임의 귀속 : 직접원인설에 따라 공공의 안녕과 질서에 위험 또는 장해를 직접적으로 제공한 자가 경찰책임의 대상이 된다. 이에 따라 간접적인 원인은 배제되며, 일련의 인과관계의 고리 중 마지막 또는 결정적인 원인제공자가 행위책임자로서 경찰권발동의 대상이 된다

(다) 목적적 원인제공자 : 목적적 원인제공자란 위험 또는 장해를 직접적으로 제공하지는 않았으나, 직접원인자의 행위를 의도적으로 야기시킨 자를 의미하며, 목적적 원인제공자는 직접원인자와 더불어 행위책임자가 되어 경찰권발동의 대상이 된다 (ex. 경기장에서 특정인이 소요를 일으킨 경우, 소요를 일으킨 자는 직접원인자로서 행위책임을 지고, 개최자는 목적적 원인제공자로서 행위책임을 진다) 

3) 상태책임 : 공공의 안녕과 질서에 대한 위험 및 장해가 물건의 상태로부터 발생한다면, 물건의 소유자 및 사실상의 지배권자는 상태책임을 지게 되어 경찰권발동의 대상이 된다. 사실상의 지배권이란 물건의 상태에 영향을 줄 수 있는 지위를 의미한다. 물건의 객관적 상태로부터 상태책임이 발생하는 바, 어떠한 방식으로 그러한 상태가 초래되었는지는 고려대상이 아니다. 다만, 전쟁, 자연적 재해 등 구체적 상황에서 상태책임을 지우는 것이 불합리한 경우, 경찰권의 행사는 경찰비례원칙 및 경찰평등의 원칙에 의거하여 합리적인 재량행사를 행하여야 한다

4) 다수자책임 : 다수의 행위책임자 또는 상태책임자가 존재하는 경우 경찰은 합리적 재량행사를 통하여 그들 모두 또는 그들 중 한 사람에게 경찰권을 발동할 수 있다. 이 때, 위해의 원인, 효과적 위해방지, 비용부담 등을 종합적으로 고려하여 합목적적인 재량행사가 요구된다. 다수 중 한 사람에게 경찰권이 발동되면, 제거 등에 요구되는 비용은 기여한 바에 따라 배분된다

5) 행정기관의 책임 

(가) 문제점 : 행정기관들도 경찰상의 의무를 지게 되는 바, 경찰상의 의무를 위반한 경우 경찰행정청이 다른 행정기관에 대하여 경찰권을 발동할 수 있는지 여부가 문제된다 

(나) 학설 : 긍정설 --> 다른 행정기관의 임무수행과 경찰상의 목적을 비교형량하여 후자가 우월한 경우 개입이 허용되나, 다른 행정기관의 임무수행을 방해하지 않는 범위에서 가능하다는 견해 / 부정설 --> 경찰행정청이 다른 행정기관에 경찰권을 발동하는 경우 경찰행정청의 우월한 지위를 인정하는 것이 되며, 이에 따라 모든 행정분야는 동일한 서열과 등급을 갖는다는 조직법상의 기본원칙에 반하게 된다는 견해 등이 대립한다 

(다) 검토 : 모든 행정분야는 동일 서열 및 등급을 가지므로, 경찰행정청의 다른 행정기관에 대한 경찰권발동은 경찰행정청의 우월한 지위를 인정하게 되어 타당하지 않다. 따라서, 모든 행정기관은 경찰상의 의무위반이 있는 경우 이를 제거할 의무를 지게 되며, 경찰행정청은 그러한 위반사실을 통보할 수 있을 것이고, 견해차이가 존재하는 경우 공통된 상급행정청에 의해 해결되어야 할 것으로 판단된다 

6) 경찰비책임자에 대한 경찰권발동 

(가) 의의 : 경찰권의 행사는 경찰책임자에게 발동되어야 함이 원칙이나, 이미 경찰상 위험 또는 장해가 이미 발생하였거나 임박한 경우의 이른바 경찰긴급상태 하에, 이를 예방 또는 제거하기 위해 예외적인 경우에 한하여 경찰비책임자에 대하여 경찰권발동이 허용되는 경우가 존재한다

(나) 요건 : ① 경찰상의 위험 또는 장해가 이미 발생하였거나 임박하여야 하고 ② 경찰책임자에 대해 경찰권발동이 불가능하거나, 가능하더라도 효과적인 예방 또는 제거가 불가능한 경우, 또는 경찰의 자체수단으로도 예방 제거가 불가능하여야 하며 ③ 경찰비례원칙에 따라 경찰비책임자에게 위험 방지 및 장해 제거가 기대가능한 것이여야 하고 ④ 법률에 엄격한 근거가 존재하면서 그러한 손실에 대한 보상규정이 존재하여야 한다 (경찰관직무집행법 제 11조의 2) 

1. 법령준수의무 

국가공무원법 제 56조, 지방공무원법 제 48조에 따라 공무원은 법령을 준수하여야 한다. 다만, 공무원이 집행하는 법령이 위헌 위법이라고 판단될 때, 공무원은 위헌 위법심사권을 갖지 않으므로 집행을 거부할 수 있는 권한은 갖지 못한다 

2. 복종의무 

(1) 소속상관의 의미 : 공무원은 소속상관의 직무명령에 복종하여야 하는 바, 이 때 소속상관이란 신분상의 소속상관이 아닌 직무상의 소속상관을 의미한다. 직무상의 소속상관이란 공무원의 직무를 지휘 감독할 권한이 있는 자를 의미한다

(2) 직무명령의 적법요건 : 절차적 요건 --> 직무명령은 직무상의 소속상관에 의한 것이어야 하고, 부하공무원의 직무범위에 해당하는 것이어야 하며, 직무상 독립이 보장되어 있지 않아야 하고, 절차와 형식을 갖추어야 한다. 실질적 요건 --> 직무명령은 법령에 위배되지 않아야 하고, 명확하며 이행가능하여야 한다 

(3) 복종의무의 한계 

1) 문제점 : 직무명령의 절차적 요건은 외관상 명백한 것이 보통이며, 요건이 결여된 경우 복종을 거부할 수 있다. 한편, 실질적 요건의 구비여부를 부하공무원이 심사하고, 불비 시 복종을 거부할 수 있는지 여부가 문제된다 

2) 학설 : 실질요건심사부정설 --> 실질적 요건에 관한 중대하고 명백한 하자가 있어 무효이거나 범죄를 구성하는 경우가 아닌 한 부하공무원은 이를 심사할 수 없으며 복종거부도 불가능하다는 견해 / 실질요건심사긍정설 --> 부하공무원은 실질적 요건을 심사할 수 있고, 위법하다고 판단되는 경우 복종을 거부할 수 있다고 보는 견해 / 절충설 --> 실질적 요건에 대한 심사권을 인정하되, 직무명령이 명백히 위법한 경우에 한하여 복종을 거부할 수 있다고 보는 견해 등이 대립한다 

3) 판례 : 판례는 공무원이 직무를 수행함에 있어 가혹행위를 가하라는 등 명백한 위법 내지 불법한 명령인 때에는 직무상의 지시명령이라 볼 수 없으므로, 이에 따라야 할 의무를 지지 않는다고 판시한 바 있다

4) 검토 : 실질요건심사부정설을 취하는 경우 공무원의 법령준수의무가 형해화될 수 있고, 실질요건심사긍정설을 취하는 경우 행정조직 내부에서의 질서유지가 어렵게 될 우려가 있다. 따라서, 공무원의 법령준수의무와 행정조직의 질서유지 측면을 적절히 조화시킨 절충설이 타당하다고 판단된다. 한편, 직무명령이 명백하게 위법한 경우 부하공무원으로서는 복종하지 않을 수 있는 데 그치는 것이 아니라 복종하지 아니할 의무를 부담한다고 봄이 타당하다. 따라서, 명백하게 위법한 직무명령에 복종하여 이행한 경우, 징계책임, 민사책임, 형사책임을 면할 수 없게 된다 

(4) 복종의무위반의 효과 : 공무원의 징계사유가 된다. 한편, 판례는 복종의무 위반을 징계사유로 삼기 위해서는 직무명령이 적법 유효한 것이어야 한다고 판시한 바 있다 

3. 비밀엄수의무 

국가공무원법 제 60조, 지방공무원법 제 52조에 따라 공무원은 재직 중에는 물론 퇴직 후에도 직무상 알게 된 비밀을 엄수하여야 한다. 직무상 비밀은 자신이 처리하는 직무에 관한 비밀과 직무와 관련하여 알게된 비밀을 포함한다 / 판례는 직무상 비밀과 관련하여 일반에 알려질 경우 행정목적을 해칠 우려가 있는지 여부를 기준으로 판단하여야 하며, 형식적으로 정한 것에 따를 것이 아니라 실질적으로 비밀로서 보호할 가치가 있는지, 즉 통상의 지식과 경험을 가진 다수인에게 알려지지 아니한 비밀성을 가졌는지, 정부나 국민의 이익 또는 행정목적 달성을 위하여 비밀로서 보호할 필요성이 있는지 등이 검토되어야 한다고 판시한 바 있다