[사실관계]
갑은 2001.1 A광역시장으로부터 개인택시운송사업면서 취득하였다. 2010.5 음주운전이 적발되어 지방경찰청장으로부터 2010.6 운전면허 취소처분을 받았다. 하지만 운전면허 취소처분은 A광역시장에게 통지되지 않아 개인택시운송사업면허의 취소나 정지는 없었다. 갑은 2011.7 운전면허를 다시 취득하여 영업을 하였고, 2014.8 을에게 개인택시운송사업을 양도하는 계약을 체결하였고, 이에 대해 A광역시장은 2014.9 인가하였다. A광역시장은 2016.5 갑의 운전면허취소를 통지받아 알게되었고, 이를 이유로 을에게 개인택시운송사업면허의 취소처분을 하였다. 을은 개인택시운송사업면허 취소처분에 대해 취소소송을 제기하였다.
[설문 (1) : 을은 갑의 운전면허취소 사실을 알지 못하였기 때문에 자신에 대한 개인택시운송사업면허 취소처분의 위법을 주장하는데, 이 주장의 타당성]
<생각정리>
갑에 대한 운전면허취소라는 처분이 을에 대한 개인택시운송사업면허의 취소라는 제재처분의 사유로서 작용하였다. 결국 제재처분사유의 승계의 문제가 쟁점이다
1. 쟁점의 정리 : 을에 대한 개인택시운송사업면허의 취소처분과 관련하여, 양도인 갑의 제재처분사유가 양수인 을에게 승계되는지 여부가 문제된다
2. 제재처분사유의 승계가능성
(1) 학설 : 긍정설 --> 지위의 승계가 있게 되면 양도인의 권리와 의무가 양수인에게 이전되는 것이며, 제재처분사유의 승계가능성을 인정하지 않는 경우 양도 및 양수라는 지위승계가 위법행위에 대한 제재를 회피하기 위한 수단으로 악용될 수 있다는 견해 / 부정설 --> 지위승계규정은 제재처분사유까지 포함하는 것은 아니며, 선의의 양수인에 대한 보호가 미흡해진다는 것을 강조하는 견해
(2) 판례 : 판례는 사업의 양도 양수가 있고 이에 대한 인가가 있는 경우, 양도인에 대한 제재처분사유를 들어 양수인에게 제재처분을 부과할 수 있다고 하여 긍정설의 입장을 취한다
(cf. 제재처분효과의 승계의 경우 판례의 논리는 다음과 같다 --> 제재처분이 대물적 처분 또는 혼합적 처분에 해당하고, 지위승계가 허용되는 경우, 제재처분의 효과도 승계된다)
(3) 검토 : 지위승계가 제재처분의 회피를 도모할 목적으로 활용되어서는 행정의 적정성을 담보하기 힘들고 제재규정이 무의미해질 수 있다는 점, 지위승계 시 양수인은 양도인의 권리 의무를 승계함에 따라 양도인에게 존재하였던 제재처분사유 역시 승계한다고 봄이 타당하다. 다만, 선의의 양수인에 대한 권리보호가 미흡해질 가능성이 있는 바, 선의의 양수인에 대한 보호규정을 마련하는 것이 타당하다고 본다
3. 설문의 해결 : 지위승계에 따라 행정청은 양도인 갑의 제재처분사유를 들어 양수인 을에게 제재처분을 할 수 있는 바, 을의 주장은 타당하지 않다
[설문 (2) : 개인택시운송사업면허 취소사유가 발생한 날로부터 6년이 경과하였다는 점, A 광역시장은 인가처분을 하여서는 안되었는데 이에 대한 요건심사를 게을리 한 점, 갑은 15년동안 음주운전 제외하고는 교통법규를 위반한 적이 없었기에 을에 대한 개인택시운송사업면허의 취소는 위법하다고 주장할 때, 이 주장의 타당성]
<생각 정리>
6년 경과와 관련하여서는 실권의 법리에 반하는지 문제된다. 요건심사를 게을리 한 점은 제시된 여객자동차운수사업법 시행규칙 제 35조 제 1항 및 제 2항에 규정되어 있는데, 이를 위반하였는지 문제되고, 이를 검토하기 위해서는 여객자동차운수사업법 시행규칙의 법적 성질을 판단하여야 하고, 신의성실원칙 위반여부도 문제된다. 15년동안의 교통법규 위반사실이 없는 점은 감경규정이 적용이 배제된 것을 다루는데, 이를 위해 여객자동차 운수사업법 시행령의 법적 성질이 문제된다. 단, 위 논의를 하기에 앞서 개인택시운송사업면허의 취소가 재량행위에 해당하는지 봐야하고, 각각의 사유가 재량의 일탈 남용 사유에 해당하는지 검토하여야 한다.
1. 쟁점의 정리 : 을의 주장의 당부와 관련하여, 개인택시운송사업면허 취소처분의 법적 성질, 그리고 재량행위에 해당한다면 재량의 일탈 남용 사유로서 실권의 법리에 반하는지 여부, 법규위반 및 신의성실원칙에 반하는지 여부, 그리고 재량의 불행사 및 비례원칙에 반하는지 여부가 문제된다
2. 개인택시운송사업면허 취소처분의 법적 성질
(1) 강학상 특허의 철회 : 강학상 특허란 신청인에게 새로운 권리 능력 또는 포괄적 법률관계를 설정하여주는 행정청의 의사표시로서, 형성적 행정행위의 성질을 가진다. 새로운 권리 능력 또는 포괄적 법률관계를 설정하여준다는 점에서 법으로 자연적 자유에 해당하는 일정한 행위를 일반적으로 금지시켜 요건을 충족하는 경우 이러한 금지를 상대적으로 해제하여주는 행정청의 의사표시로서 강학상 허가와 구별된다 / 반면, 강학상 철회란 적법하게 성립하였으나 후발적 사정에 따라 장래를 향하여 허가 등을 소멸시키는 행정청의 의사표시로서, 원시적 하자를 이유로 허가 등의 효력을 소급하여 소멸시키는 강학상 취소와 구별된다 / 사안의 경우, 개인택시운송사업면허는 자연적 자유에 해당하는 권리 등으로 볼 수 없고 이를 제 3자에 대하여 주장하고 행사할 수 있다는 점에서 강학상 특허에 해당한다. 또한, 운전면허 취소처분이라는 후발적 사정에 따라 장래를 향하여 개인택시운송사업면허의 효력을 소멸시키는 행위로서 강학상 철회에 해당한다
(2) 재량행위인지 여부 : 판례는 근거법규의 문언 형식 체재, 당해 행위가 속하는 행정분야의 목적 및 특성, 당해 행위 자체의 성질 및 유형을 종합적으로 고려하여 기속행위와 재량행위를 구별하여야 한다는 입장을 취한다 / 사안의 경우, 여객자동차 운수사업법 제 85조 제 1항 제 37호는 개인택시운송사업자의 운송면허가 취소된 경우 개인택시운송사업면허를 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 사업의 전부 또는 일부를 정지하도록 명할 수 있다고 규정하여, 재량법규의 형식을 가진다. 따라서, 여객자동차운수사업면허의 취소는 재량행위이다
(3) 소결 : 개인택시운송사업면허 취소처분은 강학상 특허의 철회에 해당하고, 재량행위에 해당한다.
3. 재량의 일탈 남용 사유 : 행정청에게 재량이 부여되어 있다고 하더라도 이는 일정한 한계 내에서 행사되어야 하며, 이를 벗어나는 경우 행정소송법 제 27조의 규정에 따라 재량의 일탈 남용에 해당하여 위법하게 된다. 재량의 일탈 남용 사유로는 고려요소의 흠결, 목적 또는 동기의 위반, 재량의 해태 또는 불행사, 법의 일반원칙 위반, 사실오인 등이 있다
4. 실권의 법리에 반하는지 여부
(1) 의의 : 실권의 법리란 권리행사의 가능성이 있었음에도 불구하고 이를 장기간 행사하지 아니하여 상대방이 이의 불행사를 신뢰하게 된 경우, 이러한 신뢰를 보호하여야 한다는 행정법상 일반원칙으로서, 행정기본법 제 12조 제 2항에 그 근거를 둔다
(2) 요건 및 한계 : 행정청에게 권리행사의 가능성이 존재하였어야 하며, 이를 장기간 행사하지 아니하였어야 한다. 다만, 공익 또는 제 3자의 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우 적용이 배제될 수 있다
(3) 사안의 경우 : A광역시장이 6년이라는 시간이 경과한 시점에서 갑의 운전면허취소를 사유로 을의 개인택시운송사업면허의 취소를 하는 것은 장기간이 경과한 것에 해당한다. 다만, A광역시장은 2016. 5. 이 되어서야 비로소 그러한 사유를 알게 되었는 바, 권리행사의 가능성이 존재하였다고 볼 수 없고, 2016. 5. 시점에 권리행사의 가능성이 발생하였다면 2016. 6. 에 행한 개인택시운송사업면허의 취소는 장기간이 경과하였다고 볼 수 없다. 따라서, 실권의 법리에 반하지 않는다
5. 법규위반 및 신의성실원칙에 반하는지 여부
(1) 여객자동차운수사업법 시행규칙 제 35조의 법적 성질
1) 문제점 : 여객자동차운수사업법 시행규칙 제 35조는 행정청의 사무처리에 관한 규칙으로서, 그 형식은 시행규칙인 법규명령이나 실질은 내부적 구속력만을 가지는 행정규칙으로서, 이른바 법규명령 형식의 행정규칙에 해당한다. 법규명령 형식의 행정규칙의 대외적 구속력 인정여부가 문제된다
2) 학설 : 긍정설 --> 형식과 법적 안정성을 강조하여 대외적 구속력을 인정하는 견해 / 부정설 --> 실질과 구체적 타당성을 강조하여 대외적 구속력을 부정하는 견해 등이 대립한다
3) 판례 : 판례는 제재처분규칙에 해당하지 않는 경우 대통령령 또는 총 부령인지 여부를 불문하고 법규명령 형식의 행정규칙의 대외적 구속력을 인정하는 입장이다
(2) 신의성실 원칙
1) 의의 : 신의성실 원칙이란 행정작용을 함에 있어 신의에 부합하는 형식으로 그 처리를 성실하게 하여야 한다는 법의 일반원칙으로서, 민법 제 2조 및 행정기본법 제 11조에 그 근거를 두고 있다
2) 내용 : 신의성실 원칙은 모순된 행동의 금지, 국민에 대한 기본권 보호의무, 불성실에 의한 국민의 권익 침해금지를 그 내용으로 한다
(3) 사안의 경우 : 여객자동차 운수사업법 시행규칙 제 35조는 대외적 구속력이 인정되어 소송상 주장될 수 있다는 점, 동 규정은 행정청에게 양도 양수 인가를 함에 있어 양도자 및 양수자의 운전면허 효력 유무를 조회 학인하고 취소되거나 취소사유가 있는 경우 인가를 하여서는 안된다는 법적 의무를 부과하고 있음에도 불구하고 A광역시장은 이를 게을리하여 양도 양수인가처분을 발급한 점을 고려할 때, 을에 대한 개인택시운수사업면허 취소처분은 법규위반을 구성하고 및 신의성실원칙에 위반되어 재량의 일탈 남용 사유에 해당한다
6. 재량의 불행사 및 비례원칙에 반하는지 여부
(1) 여객자동차 운수사업법 시행령 제 43조 제 1항 [별표 3] 의 법적 성질 : 여객자동차 운수사업법 시행령 제 43조 제 1항 [별표 3] 은 법규명령인 시행령의 형식으로 제정된 제재처분기준으로서, 앞서 검토한 여객자동차 운수사업법 시행규칙 제 35조와 같이 법규명령 형식의 행정규칙에 해당한다. 판례는 제재처분기준의 경우 대통령령의 경우 그 대외적 구속력을 인정하나, 총리령 또는 부령의 경우 대외적 구속력을 부인하는 입장을 취한다 / 사안의 경우, 대통령령인 시행령으로 규정되었는 바, 대외적 구속력이 인정된다
(2) 재량의 불행사 여부 : 여객자동차 운수사업법 시행령 제 43조 제 1항 [별표 3] 은 감경사유를 규정하고 있고, 갑은 그러한 감경사유를 충족하는 자에 해당함에도 불구하고 이러한 고려를 전혀 하지 않고 개인택시운수사업면허의 취소를 곧바로 발급한 것은 재량의 불행사에 해당한다
(3) 비례원칙 위반 여부 : 비례원칙이란 행정 목적과 수단 사이에 합리적 비례관계가 있어야 한다는 것을 의미하는 행정법상의 일반원칙으로서, 행정기본법 제 10조 및 헌법 제 37조 제 2항에 그 근거를 둔다. 비례원칙의 내용으로는 수단이 목적달성에 적합할 것, 여러 수단 중 최소침해적 수단을 선택할 것, 공익과 사익을 비교형량하여 달성하려는 공익이 우월할 것을 요구한다 / 사안의 경우, 여객자동차 운수사업법 시행령 제 43조 제 1항 [별표 3] 에 따르면 사업면허취소를 감경하는 경우 90일 이상의 사업정지로 할 수 있음을 규정하고 있는 바, 사업면허취소는 최소침해성 원칙에 반하게 된다.
7. 설문의 해결 : 을의 주장 중 실권의 법리에 반한다는 주장은 타당하지 아니하나, 법규위반 및 신의성실의 원칙, 재량의 불행사 및 비례원칙의 원칙에는 위반을 구성하므로, 재량의 일탈 남용에 해당한다. 판례는 취소소송의 소송물을 위법성 일반으로 이해하고 있는 바, 이 사건 처분이 위법하다고 주장하는 을의 주장은 타당하다
[설문 (3) : 양도자 및 양수자의 운전면허가 취소되었거나 취소사유가 있는 경우 인가처분을 취소한다는 부관을 붙여 인가처분을 한 경우, 부관의 가능성 측면에서의 적법성]
<생각정리>
부관의 적법성은 곧 부관의 한계를 일탈하였는지를 의미한다. 부관의 한계는 사항적 한계, 내용적 한계, 시간적 한계가 있는데, 문제되는 것은 사항적 한계이다. 양도 양수 인가처분이 재량행위인지 검토하여야 하는데, 단순한 인가가 아닌 강학상 특허에 해당하는지 여부를 판단하여야 한다
1. 쟁점의 정리 : 부관의 가능성 측면에서의 적법성과 관련하여, 개인택시운송사업면허의 법적 성질, 양도 양수 인가처분의 법적 성질이 문제되는바, 부관의 의의 및 종류와 그 한계를 우선 검토한다
2. 부관의 의의 및 종류
(1) 부관의 의의 : 부관이란 일정한 행정행위의 효력을 제한 또는 보충하기 위하여 부가하는 종된 규율을 의미한다. 부관은 상대방으로 하여금 예측가능성을 부여하며, 일정한 경우 권리구제를 용이하게 하여준다는 점에서 그 의의가 있다
(2) 부관의 종류 : 장래 도래가 불확실한 사실에 주된 행위의 효력을 의존시키는 조건, 장래 도래가 확실한 사실에 주된 행위의 효력을 의존시키는 기한, 주된 행위와 독립하여 일정한 작위 부작위 급부 등의 의무를 부과하는 부담, 일정한 사실의 발생에 따라 주된 행위의 효력을 장래로 소멸시킬 권리를 예정하는 철회권 유보, 법에서 부여된 효력을 일부 배제 또는 변경하는 법률효과 일부배제 등이 존재한다
(3) 사안의 경우 : 장래 어떠한 새로운 사실이 발견되는 경우 처분을 취소한다는 내용의 부관은 철회권 유보에 해당한다
3. 부관의 한계
(1) 사항적 한계 : 부관은 원칙적으로 재량행위에 부가될 수 있으며, 명문 규정이 있는 경우 기속행위에도 부가될 수 있다. 판례 역시 재량행위의 경우 명문 규정이 존재하지 않는 경우에도 부관을 부가할 수 있다는 입장을 취한다. 다만, 요건충족적 부관은 명문규정이 없더라도 기속행위에 부가할 수 있다는 견해가 존재한다
(2) 내용적 한계 : 부관은 법률적합성의 원칙에 반하지 않아야 하며, 그 내용이 명확하고 이행이 가능하여야 한다
(3) 시간적 한계 : 부관은 주된 행위에 종된 규율이므로 원칙적으로 주된 행위가 발급되는 경우 부가되어야 한다. 다만, 사후부관의 경우 명문규정이 있거나, 철회권이 유보된 경우, 상대방의 동의가 있는 경우 가능하고, 판례는 사정변경이 있는 경우 역시 사후부관이 가능한 경우로 보는 입장을 취한다
4. 부관의 사항적 한계에 일탈하는지 여부
(1) 개인택시운수사업면허의 법적 성질 : 개인택시운수사업면허는 설문 (2) 에서 검토한 바와 같이 강학상 특허로서 재량행위에 해당한다
(2) 양도 양수 인가의 법적 성질
1) 강학상 인가인지 여부 : 강학상 인가란 사인간의 법률행위를 행정청이 보충하여 그 공법적 효과를 발생시키는 행정청의 의사표시를 의미한다. 이 때, 사인간의 법률행위를 기본행위라고 한다 / 사안의 경우, 사인 갑과 을 간의 법률행위를 행정청 A광역시장이 보충하여 그러한 공법적 효과를 발생시키는 것이므로, 강학상 인가의 성질을 갖는다
2) 강학상 특허인지 여부 : 판례는 양도 양수 인가처분에 있어 이는 양도자의 허가 등을 취소함과 동시에 양수자에게 양도자의 허가 등과 같은 법적 지위를 부여하여 주는 것을 의미한다는 입장을 취한 바 있다. 이 경우, 양도자에게 발급된 행위가 강학상 특허라면, 양도 양수 인가처분은 양도자의 특허를 취소함과 동시에 양수자에게 동일한 내용의 특허를 발급해주는 것을 의미하게 된다 / 사안의 경우, 갑의 개인택시운송사업면허가 강학상 특허에 해당하므로, 양도 양수 인가처분은 갑의 특허를 취소하고 을에게 동일한 내용의 특허를 발급하여주는 행위에 해당한다
3) 재량행위인지 여부 : 인가를 함에 있어서 개인택시운수사업면허가 공익과의 관련성이 크므로 이를 고려하여야 한다는 점, 개인택시운수사업면허가 을에 대한 강학상 특허의 성격을 갖는다는 점을 고려할 때, 재량행위에 해당한다
(3) 소결 : 양도 양수인가처분은 강학상 인가와 강학상 특허의 성격을 동시가 갖는 재량행위에 해당하므로, 명문규정이 없더라도 그러한 부관을 부가할 수 있다. 따라서 부관의 사항적 한계에 일탈하지 않는다
5. 설문의 해결 : 양도 양수인가처분은 재량행위에 해당하므로, A광역시장은 인가를 발급함에 있어 명문규정이 없더라도 제시된 철회권 유보로서의 부관을 부가할 수 있다