[사실관계]
갑 등이 거주하는 지역이 정비구역으로 지정되어 재개발사업을 위해 조합을 설립하기로 했다. 갑 등은 조합설립추진위원회 구성하고 A시장의 승인을 받았으며, 조합설립추진위원회는 A시장으로부터 조합설립인가를 받았다. 재개발조합은 A시장에게 재개발사업시행인가를 받았는데, 이 때 인가조건으로 지역발전협력기금 10억을 기부할 것을 부가하였다
[설문 (1) : 조합설립추진위원회구성 승인의 법적 성질]
<생각정리>
재개발사업을 시행하기 위해서는 재개발조합의 설립이 요구되고, 재개발조합의 설립을 위해서는 조합설립추진위원회의 설립이 요구된다. 조합설립추진위원회는 재개발조합으로서 사업을 시행하기 위한 전제조건에 해당하므로, 강학상 인가에 해당할 것인데, 이 경우 강학상 인가의 의의와 기속행위인지 여부가 문제되겠다
1. 쟁점의 정리 : 조합설립추진위원회구성 승인의 법적 성질과 관련하여, 강학상 인가인지 여부와 기속행위에 해당하는지 여부가 문제된다
2. 강학상 인가인지 여부 : 강학상 인가란 사인 상호간의 법률행위를 행정청이 보충하여 공법적 효과를 완성시키는 행정청의 의사표시를 의미한다. 사인 상호가의 법률행위는 기본행위가 되며, 강학상 인가는 이를 보충하는 것에 불과하여 보충적 행정행위의 성격을 갖는다 / 사안의 경우, 도시 및 주거환경정비법 (이하 도시정비법) 제 13조 제 2항에 따라 조합을 설립하고자 하는 자는 토지등소유자 과반수의 동의를 받아 조합설립추진위원회를 구성하여야 하는 바, 토지등소유자 과반수의 동의를 통한 조합설립추진위원회는 사인 간의 법률행위에 해당하고, 이에 대한 A 시장의 승인은 이런 법률행위를 보충하여 공법적 효력을 완성시키는 강학상 인가에 해당한다
3. 기속행위인지 여부 : 판례는 기속행위와 재량행위를 구별함에 있어 근거법규의 문언 형식 체재, 해당 행위가 속하는 행정분야의 목적 및 특성, 행위 자체의 유형 및 성격을 아울러 고려하여야 한다는 입장을 취한다 / 사안의 경우, 조합설립추진위원회구성 승인에는 토지등 소유자 과반수의 동의를 통한 조합설립추진위원회의 구성이라는 요건만 요구될 뿐, 기타 공익에 기한 고려요소는 따로 규정되어있지 않는 바, 기속행위에 해당한다
4. 설문의 해결 : 조합설립추진위원회 구성 승인은 강학상 인가로서 보충적 행정행위에 해당하며, 기속행위이다.
[설문 (2) : 조합설립인가의 법적 성질]
<생각정리>
조합이 설립되면 조합은 자신의 이름으로 재개발사업을 시행할 수 있고, 이에 따른 권리 의무가 귀속된다. 조합을 설립하기 위해서 사인 간의 법률행위를 보충하기도 하지만, 이에 더해 재개발사업을 시행할 수 있는 권리를 부여한다. 이에 따라 강학상 특허에 해당하는지, 재량행위에 해당하는지를 검토하면 된다
1. 쟁점의 정리 : 조합설립인가의 법적 성질과 관련하여, 강학상 특허에 해당하는지 여부와 재량행위성이 문제된다
2. 강학상 특허에 해당하는지 여부
(1) 강학상 특허의 의의 : 강학상 특허란 신청인에게 새로운 권리 능력 또는 포괄적 법률관계를 형성하여주는 설권적 행정행위에 해당한다. 강학상 허가가 일정한 요건 하에 금지되었던 자연적 자유를 회복하여주는 행위라면, 강학상 특허는 자연적 자유가 아닌 새로운 권리 등을 설정하여준다는 점에서 구별된다
(2) 종래 판례 : 종래 판례는 조합설립인가는 조합설립추진위원회가 토지등 소유자의 동의를 얻는 사인 간 법률행위를 행정청이 보충하여 공법적 효력을 완성시키는 강학상 인가로 보았다. 이에 따라 동의요건에 하자가 있는 경우 조합설립인가를 다툴 항고소송에서의 소의 이익을 인정하지 않고, 민사소송을 통해 기본행위로서의 동의를 다투어야 한다고 판단한 바 있다
(3) 최근 판례 : 최근 판례는 입장을 변경하여, 조합설립인가는 재개발사업을 시행할 수 있는 행정주체로서의 법적 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분으로 보아, 동의요건에 하자가 있는 경우 민사소송을 통해 이를 다투는 것은 별론으로 하고, 이를 이유로 조합설립인가를 대상으로 항고소송을 제기할 수 있다고 판시한 바 있다
(4) 사안의 경우 : 최근 판례의 입장에 따르게 되는 경우, 조합설립인가는 갑 등이 포함된 조합에 대하여 재개발사업을 시행할 수 있는 행정주체로서의 법적지위를 부여하는 설권적 처분으로서, 강학상 특허에 해당한다.
3. 재량행위인지 여부 : 문언상 재량행위에 해당하는지 여부는 분명하지 않다. 다만, 재개발사업은 공익관련성이 커서 공익적 요소를 가지는 제반 사정을 행정청이 심사할 필요성이 인정된다는 점, 강학상 특허로서 새로운 권리 등을 부여함에 있어 동의 요건 뿐만이 아닌 기타 실질적 요소도 심사할 필요성이 인정된다는 점에 비추어 볼 때, 재량행위로 봄이 타당하다
4. 설문의 해결 : 조합설립인가는 강학상 특허로서 설권적 행정행위에 해당하며, 재량행위이다
[설문 (3) : 지역발전협력기금 기부조건의 부관 종류 및 적법성]
<생각정리>
부관이 정지조건인지 부담인지 판단이 쉽게 서지 않는데, 이 경우 양자의 차이점을 설시하고 권리구제에 용이한 부담으로 보는 것으로 방향을 설정한다. 부관의 적법성과 관련하여서는 사항적 한계와 내용적 한계를 검토한다
1. 쟁점의 정리 : 지역발전협력기금 기부조건이 어떤 부관에 해당하는지와 관련하여 부관의 의의와 종류를 검토한 뒤, 부관의 적법성과 관련하여 사항적 한계와 내용적 한계를 일탈하였는지 여부를 검토한다
2. 지역발전협력기금이라는 부관의 종류
(1) 부관의 의의 : 강학상 부관이란 주된 행정행위의 법률효과를 제한 또는 보충하기 위하여 부가하는 종된 규율을 의미한다.
(2) 부관의 종류 : 장래 도래가 불확실한 사실에 행정행위의 효력을 의존시키는 조건, 장래 도래가 확실한 사실에 행정행위의 효력을 의존시키는 기한, 주된 행정행위와 독립하여 작위 부작위 급부 수인 등을 요구하는 부담, 장래 일정한 사실의 발생에 따라 철회권한을 행사할 수 있도록 정하는 철회권 유보 등이 있다
(3) 조건과 부담의 구별 : 부담도 실체법상 조건이라고 규정되어 양자의 구별에 어려움이 있다. 장래 불확실한 사실의 도래에 따라 주된 행위의 효력을 발생시키는 정지조건은 그러한 사실이 발생하지 않는 한 주된 행위의 효력도 인정되지 않는다는 점에서, 처음부터 효력이 발생하게되는 부담과 구별된다. 장래 불확실한 사실의 도래에 따라 주된 행위의 효력을 소멸시키는 해제조건은 그러한 사실이 발생하면 주된 행위의 효력은 당연히 소멸되는데 반면, 이행이 있더라도 주된 행위의 효력에는 영향을 미치지 않는 부담과 구별된다. 판례는 부담의 경우 독립된 처분으로 보아 독립된 가쟁성과 독립취소가능성을 인정하는 입장이므로, 양자의 구별이 어려울 때에는 권리구제에 용이한 부담으로 봄이 타당하다
(4) 사안의 경우 : 지역발전협력기금 10억원을 납부하기 전에 재개발사업시행인가의 효력이 발생하지 않는다고 볼만한 사정은 보이지 않는다. 오히려, 재개발사업을 시행함에 따라 발생한 수익 중 일부를 지역발전협력기금으로 납부하여야 한다는 취지로 판단된다는 점, 그리고 이에 대한 권리구제를 용이하게 하기 위하여도 부담에 해당한다고 본다
3. 지역발전협력기금 기부조건의 적법성
(1) 부관의 사항적 한계 : 판례는 주된 행위가 재량행위인 경우 별도의 명문규정이 존재하지 않는 경우라도 부관을 부가할 수 있다는 입장을 취하는 바, 원칙적으로 부관은 재량행위에만 부가할 수 있다. 다만, 기속행위의 경우에도 법률요건을 충족할 것을 정지조건으로 부가하는 이른바 법률요건충족적 부관은 붙일 수 있다는 견해가 존재한다.
(2) 부관의 내용적 한계
1) 의의 : 부관의 내용적 한계는 부가된 부관이 비례원칙, 부당결부금지원칙 등 법의 일반원칙에 부합하여야 하고, 그 내용이 명확하고 이행가능할 것을 요구한다.
2) 비례원칙 : 비례원칙이란 행정목적과 수단 사이에 합리적 비례관계가 존재하여야 한다는 것으로, 헌법 제 37조 제2항 및 행정기본법 제 10조에 근거를 두고 있다 / 비례원칙은 내용상 목적을 달성하는데 적합한 수단을 선택할 것을 요구하는 적합성의 원칙, 적합한 수단 중 침해가 최소화되는 수단을 선택할 것을 요구하는 필요성의 원칙, 달성하려는 공익과 침해되는 사익을 비교형량하여 전자가 더 클 것을 요구하는 상당성의 원칙을 그 내용으로 한다
3) 부당결부금지원칙 : 부당결부금지원칙이란 어떠한 행위를 함에 있어서 실질적 관련성 없는 반대급부를 부가하지 않아야 한다는 것으로, 행정기본법 제 13조에 근거를 두고 있다 / 이 때 실질적 관련성이란 어떠한 행위와 반대급부 사이 직접적인 인과관계를 요구하는 원인적 관련성과, 달성하려는 행정목적과 반대급부 사이의 인과관계를 요구하는 목적적 관련성을 그 내용으로 한다
(3) 사안의 경우
사항적 한계를 검토함에 있어 재개발사업시행인가의 법적 성격이 문제되는데, 재개발사업의 공익관련성이 크다는 점, 재개발사업시행인가는 재개발사업을 적법하게 시행할 수 있는 권리를 부여하는 수익적 처분에 해당한다는 점을 고려할 때, 판례의 기속행위와 재량행위의 구별기준에 따라 재량행위에 해당한다. 따라서, 판례의 입장에 따를 때, 별도의 명문 규정이 없더라도 재량행위로서의 재개발사업시행인가에 대하여 부관을 부가할 수 있어 사항적 한계를 일탈하지 않는다
내용적 한계 중 비례원칙과 관련하여, 재개발사업이 공익성이 크다는 점, 그러한 공익적 고려를 도모하기 위해서 지역발전의 명목으로 금전급부를 부과하는 것은 적합한 수단이라도 보이나, 주어진 사실관계만으로는 10억 원이라는 금액이 사업의 규모 및 파급효과에 비해 과중한지 판단하기 어렵다. 한편, 부당결부금지원칙과 관련하여, 재개발사업은 공익에 기여함을 목적으로 하는데 여기에 반대급부로서 지역발전협력기금 10억 원을 기부하도록 하는 것은 직접적인 인과관계가 성립하지 않는 것으로 판단되어 실질적 관련성이 부정된다.
4. 설문의 해결 : 지역발전협력기금 10억원의 기부조건은 정지조건과 부담 사이 구별이 명확하지 않으나, 권리구제의 가능성 측면에서 부담으로 봄이 타당하다. 재개발사업시행인가는 재량행위에 해당하므로 부관의 사항적 한계를 일탈하지 않는다. 반면, 공익적 목적을 달성하기 위한 재개발사업의 시행에 대한 반대급부로서 10억 원의 지역발전협력기금은 원인적 관련성이 부정되어 부당결부금지원칙에 반한다. 따라서, 지역발전협력기금 10억 원의 기부조건은 위법하다