[사실관계]
갑은 자기 소유의 산림에서 입목 벌채를 하고자 시장 을에게 허가 신청함. 인근 사찰의 신도들은 허가를 내주지 말라는 민원을 강력히 제기. 시장 을은 갑의 허가신청이 요건을 모두 갖추었음을 이유로 허가를 발급하였다
[설문 (1) : 을 시장은 민원을 이유로 갑에게 사찰의 반대쪽 사면에서만 벌채를 하도록 서면으로 권고하였는데, 이에 대해 압박감을 느낀 갑이 서면권고행위의 취소를 구하는 소를 제기한 경우, 소 제기의 적법성]
<생각정리>
소 제기가 적법하려면 소송요건을 갖추어야 하고, 사안에서 문제되는 것은 서면권고행위의 대상적격 충족여부이다. 서면권고행위의 처분성이 인정되는지가 문제되므로, 이에 대한 법적 성질로서 행정지도의 의의와 처분성을 검토하면 되겠다
1. 쟁점의 정리 : 소송 요건에 대한 행정소송법상 조문 제시, 서면권고행위가 대상적격을 충족하는지 여부가 문제된다
2. 서면권고행위의 법적 성질
(1) 행정조사인지 여부 : 행정조사란 일정한 행정목적을 달성하기 위하여 상대방에게 지도 권고 조언 등을 하는 행위로서, 상대방의 임의적 협력을 구하는 행위라는 점에서 일반적으로 비권력적 행정작용으로의 성격을 갖는다. 사안의 경우 서면권고행위에 대하여 이를 따라야 한다거나 따르지 않을 경우 별도의 불이익이 부과된다고 하는 규정이 존재하지 않고, 갑의 임의적 협력에 의해 을이 권고로서 달성하고자 하는 목적이 달성될 수 있을 뿐인바, 행정조사에 해당한다
(2) 행정조사의 처분성 여부
1) 학설 : 부정설 --> 행정조사는 상대방의 임의적 협력을 요하는 행위이므로, 처분으로서의 일방성, 고권성이 부정되므로 이에 해당하지 않는다고 보는 견해 / 제한적 긍정설 --> 행정조사는 조성적 행정조사, 조정적 행정조사, 규제적 행정조사 등으로 분류할 수 있고, 이 중 조정적 또는 규제적 행정조사는 권력적 요소를 가지며 법적 지위의 불안을 초래할 수 있다는 점에서 처분성이 긍정된다고 보는 견해
2) 판례 : 판례는 행정조사가 상대방의 임의적 협력을 요하는 행위에 해당하여 처분성을 부정하는 견해를 취한 바 있다
3) 검토 : 조정적 또는 규제적 행정조사는 상대방에 심리적 압박을 주어 권력적인 요소가 다소 존재한다고 볼 수 있으나, 임의적 협력을 요한다는 점에서는 이에 응하지 않더라도 법률관계에 직접적인 영향을 주지 못하므로 처분성이 부정됨이 타당하다고 본다
(3) 소결 : 서면권고행위는 행정조사에 해당하고, 갑의 임의적 협력을 요한다는 점에서 처분성이 부정된다
3. 설문의 해결 : 서면권고행위는 처분성이 부정되는 행정조사에 해당하고, 따라서 행정소송법 제 19조 소정의 처분에 해당하지 않아 대상적격이 부정된다. 따라서 이에 대한 소 제기는 소송요건 흠결로 부적법하다
[설문 (2) : 신도들의 민원이 계속됨에 따라 을이 입목벌채 허가를 취소하였고, 갑은 이에 대해 취소소송을 제기하였다. 을이 소송 계속중에 사찰의 깊은 유서 및 보존가치와 인근 산림을 보호할 필요가 있다는 처분사유를 추가한 경우, 처분사유 추가의 허용여부]
<생각 정리>
처분사유의 추가가 허용되는지가 명백한 쟁점이다. 처분사유 추가의 허용여부와, 허용된다면 그 한계를 일탈하였는지를 검토하면 된다
1. 쟁점의 정리
처분사유 추가가 허용되는지 여부와 허용된다면 사안에서 그 한계를 일탈하였는지 여부가 문제된다
2. 처분사유 추가의 의의 : 처분사유 추가란 처분시 제시하지 않았던 사유를 소송 계속 중 추가하여 처분의 적법성을 확보하려는 소송상 행위를 의미한다. 하자의 치유가 처분시 존재하였던 하자가 경미하거나 이에 대한 추완 또는 보완이 있어 동 처분을 적법한 것으로 보는 것임을 의미하는 것과 달리, 처분사유 추가는 처분시 제시하지 않았던 처분사유를 소송 계속 중 추가하여 처분의 적법성을 확보하려는 행위라는 점에서 차이가 있다
3. 처분사유 추가의 허용성
(1) 학설 : 긍정설 --> 처분사유 추가를 허용하지 않게 되면 새로운 처분 및 새로운 소송이 제기될 수 있음에 따라 행정경제 및 소송경제에 반하므로, 이를 긍정하여 분쟁의 일회적 해결을 도모함이 타당하다고 보는 견해 / 부정설 --> 처분사유의 추가를 허용하게 되면 처분 상대방의 예측가능성 및 권리보호가능성에 부정적 영향을 미치므로 이를 허용하여서는 안된다고 보는 견해 / 긍정설 --> 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 경우에 한해 처분사유의 추가를 허용할 수 있다고 보는 견해
(2) 판례 : 판례는 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 범위 내에서 처분사유의 추가 또는 변경을 허용할 수 있다는 입장을 취하고 있다
(3) 검토 : 처분 상대방의 권리구제가능성과 행정경제 및 소송경제적 측면을 조화시키는 판례의 입장이 타당하다고 본다
(4) 사안의 경우 : 민원의 존재와 사찰의 보존가치 및 산림 보호의 필요성 사이에 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 경우에 처분사유의 추가가 허용된다
4. 처분사유 추가의 한계 - 기본적 사실관계의 동일성
(1) 의의 : 판례는 기본적 사실관계의 동일성을 법률적 평가 이전에 구체적 사안에 착안하여 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적으로 동일한지 여부를 의미하는 것이라고 판시한 바 있다
(2) 사안의 경우 : 민원이 제기되고 있다는 점은 민원인들이 사찰의 고적하고 엄숙한 분위기가 저해될 것을 우려한다는 점에서 비롯된다는 점, 사찰의 보존가치 및 산림의 보호 필요성은 민원과 별도의 행정청의 판단에서 비롯된다는 점, 사찰의 분위기와 사찰의 보존가치 및 산림보호의 필요성은 목적의 동일성도 인정되지 않는다는 점을 고려할 때, 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않는다
5. 설문의 해결 : 처분사유 추가는 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 경우 허용되나, 그 한계로서 기본적 사실관계의 동일성이 요구된다. 민원의 제기와 을이 추가로 제시한 이유는 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않으므로, 이 경우 처분사유의 추가느 허용되지 않는다
[설문 (3) : 을 시장이 민원을 이유로 갑에 대한 입목벌채허가를 거부하였다면, 불허가 처분이 적법한지]
<생각 정리>
입목벌채허가가 기속행위인지 재량행위인지 판단하여야 한다. 기속행위에 해당한다면 요건을 충족한 경우 허가를 해주어야 할 법적 의무가 있고, 재량행위인 경우 공익판단에 기하여 이를 거부할 수 있다. 또한, 기속재량이 인정된다고 보는 최근 판례의 경향을 볼 때 중대한 공익상 이유가 있으면 기속행위임에도 불구하고 이를 거부할 수 있는데, 민원의 존재가 중대한 공익상 이유에 해당하는지도 검토해야 한다
1. 쟁점의 정리 : 입목벌채허가의 법적 성질, 재량행위에 해당한다면 재량의 일탈 남용 여부가 문제된다
2. 입목벌채허가의 법적 성질
(1) 강학상 허가인지 여부 : 강학상 허가란 일정한 행위를 법으로서 일반적으로 금지시키고, 일정한 요건이 충족되면 그러한 금지를 상대적으로 해제하여 주는 행정청의 의사표시를 의미한다. 즉, 강학상 허가는 일반적 금지의 상대적 해제를 의미한다. 일반적으로 금지된 행위는 국민의 자연적 자유에 해당하는 것으로서, 일정한 권리 능력 또는 포괄적 법률관계를 새롭게 창설해여주는 설권적 행위로서의 강학상 특허와 구별된다
(2) 재량행위인지 여부
1) 구별기준 : 판례는 기속행위와 재량행위를 구별함에 있어 근거법규의 문언 형식 체재, 당해 행위가 속하는 행정분야의 목적과 특성, 당해 행위 자체의 유형과 성격을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다는 입장을 취한다
2) 사안의 경우 : 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 제 36조 제 3항은 동법 시행규칙 제 44조 제 2항의 각 호의 요건을 검토하여 이를 충족하면 입목벌채 등을 허가하여야 한다고 규정하고 있다. 다만, 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 시행규칙 제 44조 제 2항 각 호는 적정성을 판단함에 있어 행정청의 판단여지를 인정하고 있는 바, 판단여지란 법률요건에 불확정 개념이 존재하는 경우 하나의 올바른 판단만이 적법하다고 전제하면서도 이에 대한 판단권한을 처분청에 부여하는 것을 의미한다. 판례가 판단여지의 개념을 재량의 일탈 남용의 문제로 보는 입장을 취하는 바, 이같은 적정성을 판단함에 있어서 행정청에게 재량이 부여된다
3. 재량의 일탈 남용 여부
제시된 사안에서 갑은 관계 법령이 정하는 허가요건을 모두 충족하였다. 따라서 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 제 36조 제 3항에 따라 을은 입목벌채등을 허가하여야 함에도 불구하고, 이에 대해 거부처분을 발급한 것은 사실오인에 해당한다. 또한, 동법 동조 제 2항에 따라 국토와 자연의 보전, 문화재와 국가 중요시설의 보호, 그 밖의 공익을 위하여 산림의 보호가 필요한 지역에 해당하면 을은 허가를 발급하지 않아야 하는데, 제시된 사안에서 이와 같은 사유는 존재하지 않고, 단지 계속된 민원이 존재할 뿐인 바, 이는 타사고려의 하자에 해당한다. 추가적으로, 민원 제기에 대해 입목벌채허가를 거부하는 것은 갑에 대해 최소침해성 원칙에도 반하므로 비례원칙에도 위반된다. 따라서, 재량의 일탈 남용이 존재한다
4. 설문의 해결 : 입목벌채허가는 재량행위에 해당하며, 재량을 행사함에 있어 사실오인, 타사고려의 하자, 비례원칙에의 위반이 존재하여 이에 대한 거부는 재량의 일탈 남용에 해당한다. 따라서, 갑에 대한 입목벌채허가의 거부는 위법하다
**참고 (2018 김향기 변호사 기출해설특강)
(1) 재량권의 일탈남용 사유
재량권의 일탈남용 사유로는, 사실오인, 목적위반과 동기부정, 평등원칙위반, 비례원 칙위반, 부당결부금지원칙 등 위반, 고려요소의 흠결 및 재량권의 불행사나 해태 등 을 들 수 있다. 판단여지의 한계의 경우에도 이와 동일하나, 자의의 개입 및 일반적 판단지침의 무시 등을 추가하기도 한다. 여기서 사실오인이란 법정요건에 해당하는 사실이 존재하지 아니하는 경우 또는 요건사실의 인정이 전혀 합리성이 없는 등 요건사실의 인정에 잘못이 있는 경우를 말한다. 또한 고려요소의 흠결이란 행정청이 재량권행사에서 중시해야 할 제요소⋅제가치를 안이하게 경시하였거나, 그 반대로 본래 고려하지 않아야 할 사항을 고려하거나 특정사항을 과다하게 평가한 경우 등이다. 판단여지의 한계로 들고 있는 자의개입이나 판단지침의 무시는 위 사실오인 또는 고려요소의 흠결에 포함된다고 할 것이다.
(2) 사안의 경우
「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」 제36조 제1항에 따라 입목벌채는 관할청의 허가를 받도록 되어 있는데, 입목벌채허가를 하여서는 아니 되는 요건을 규정한 동 조 제2항의 요건이나, 그 타당성이 인정되면 허가를 하여야 하는 요건을 규정한 동 조제3항및그위임명령인동법시행규칙제44조제2항각호중에민원이라는요 건은 없다. 뿐만 아니라 민원사유인 사찰의 고적하고 엄숙한 분위기의 저해우려라는 A사찰 신도들의 사견을 동조 제2항에서 정한 국토와 자연의 보전, 문화재와 국가중 요시설의 보호, 그 밖에 공익을 위하여 산림보호가 필요한 지역으로서 대통령령으로 정한지역이라고 볼만한 사정도 있다고볼수 없고,동조 제3항의 위임명령인그 시행규칙 제44조 제2항 각호의 요건에 해당하는 경우라고 보기도 어렵다. 결국 을의 거부처분은 법정요건에 해당하는 사실이 존재하지 아니하는 경우에 해당하여 사실오인의 잘못이 있고, 거부처분에서 고려하지 않아야 할 사항을 고려한 것이 되어 고려 요소의 흠결에도 해당한다. 따라서 을의 거부처분은 재량권의 일탈남용에 해당하여 위법하다.