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1. 의무이행소송과 일반적 이행소송의 구별 

(1) 의무이행소송 : 어떠한 행정처분을 신청하였으나 그에 대해 거부나 부작위가 있는 경우, 그러한 처분을 발급할 것을 내용으로 한다 

(2) 일반적 이행소송 : 행정처분이 아닌 직무행위, 예를 들어 결과제거, 정보공개 등의 사실행위 또는 손실배상액의 지급 등과 같은 행위에 대한 작위 또는 부작위를 구하는 신청을 하였으나, 그에 대해 거부나 부작위가 있는 경우, 이를 이행할 것을 청구함을 내용으로 한다 

2. 의무이행소송의 인정여부 

(1) 문제점 : 행정소송법 제 4조 제 1호의 "변경" 을 적극적 변경 (cf. 소극적 변경 --> 일부취소) 으로 해석할 수 있는지 여부와 무명항고소송의 인정여부와 관련하여 의무이행소송이 현행법상 인정될 수 있는지 문제된다 

(2) 학설 : 부정설 --> 권력분립을 형식적으로 이해하여, 일정한 행정처분을 법원이 결정하거나 이를 명령하는 것은 행정권을 침해하는 결과를 불러오므로, 명문 규정이 없는 한 의무이행소송은 인정되지 않는다고 보는 견해 / 긍정설 --> 권력분립을 실질적으로 이해하여, 법원은 위법한 거부 또는 부작위에 대해 이행판결을 할 수 있으며, 행정소송법상 항고소송의 종류는 예시규정에 해당한다고 보는 견해 

(3) 판례 : 판례는 현행 행정소송법상 의무이행소송은 인정될 수 없다는 입장을 취한다

(4) 검토 : 오늘날 급부행정국가에서 일정한 수익적 처분의 신청에 대한 거부나 부작위는 부담적 처분에 상응하는 손실을 야기할 수 있다는 점, 권력분립원칙은 실질적으로 이해되고 있다는 점을 고려하여 볼 때, 의무이행소송의 도입 필요성은 인정되나, 현행법상 무명항고소송을 도입하는 것은 법적 안정성에 반하고, 부작위위법확인소송을 사문화시키는 결과를 야기하므로 의무이행소송을 인정하는 입법이 요구된다 

3. 일반적 이행소송 : 행정소송법 제 3조 제 2호상의 당사자소송은 확인소송과 이행소송을 포함하고 있으므로, 일반적 이행소송의 경우 당사자소송을 활용할 수 있다. 판례는 하천구역편입토지 사건에서 손실보상청구소송을 당사자소송으로 판단한 바 있다 

4. 예방적금지소송의 인정여부 

(1) 의의 : 예방적금지소송이란 일정한 행정행위나 기타 직무행위의 부작위를 구하는 내용의 소송을 의미한다

(2) 요건 : 권리가 침해될 것이 확실하게 예상될 것, 권리가 침해될 때까지 기다리는 것이 기대가능하지 않을 것

(3) 학설 : 부정설 --> 권력분립을 형식적으로 이해하여, 법원이 행정권이 예정하고 있는 행위를 사전적으로 금지시키는 것은 행정권을 침해하는 것이라고 보는 견해 / 긍정설 --> 권력분립을 실질적으로 이해하여, 위법한 행정행위가 발급될 것이 예상되는 경우 법원은 이를 금지시킬 수 있다는 견해

(4) 판례 : 판례는 건축물의 준공처분의 부작위를 구하는 청구는 행정소송법상 허용되지 않는다고 하여 부정설을 취한다 

(5) 검토 : 위법한 행정행위가 발급될 것이 예상되는 경우, 그러한 행정행위가 발급될 때까지 기다리도록 하는 것은 권리구제의 측면에서 바람직하지 않아 예방적금지소송의 도입 필요성은 인정되나, 무명항고소송으로서의 도입은 법적 안정성에 반하므로, 입법을 통해 예방적금지소송의 도입이 필요하다고 판단된다 / 한편, 예방적 금지소송은 처분이 아닌 기타 사실행위의 부작위를 구하는 소송도 포함하므로, 이 경우 당사자소송을 통하여 관철시킬 수 있다는 견해도 존재한다 

1. 결과제거청구권

(1) 의의 : 공행정작용에 따라 위법한 상태가 초래되어 자신의 법률상 이익이 침해받고 있는 자가 행정주체에게 그러한 위법한 상태를 제거하여 원상회복 또는 침해 이전 동가차적 상태로 회복시켜 줄 것을 요구할 수 있는 권리를 의미한다 / 행정소송법 제 10조 제 1항의 원상회복청구소송, 동법 제 30조 제 1항의 기속력에 따른 원상회복효 등이 실체법상 근거로서 작용한다 

(2) 법적 성질 : 공행정작용에 의해 위법한 상태가 초래되어 그러한 상태를 제거하여 줄 것을 요구하는 권리로서, 공법상 권리에 해당한다 / 다만, 판례는 결과제거청구권을 사권으로 보는 입장이며, 민사소송절차를 따른다 

(3) 요건 --> 공법취가 

1) 공행정작용 : 법적행위, 사실행위를 가리지 않고, 고의 과실을 불문한다 / 부작위에 대한 결과제거청구권과 관련하여, 결과제거청구권은 적극적 공행정작용에 의한 개인의 자유권의 침해에 대응하기 위한 권리에 해당하므로, 부작위에 대하여는 성립하지 않는다 

2) 법률상 이익의 침해 : 반사적 이익의 침해에 대하여는 성립하지 않는다 

3) 취소소송의 선행 : 위법한 처분에 따른 위법한 상태를 제기하고자 하는 경우, 취소소송이 선행되어 그러한 상태의 정당화 근거를 없애야 한다 

*반대견해 : 결과제거청구소송은 위법한 결과만의 제거를 청구하는 이행소송으로서, 처분의 위법여부와 관련이 없으므로, 선결문제로서 처분의 위법 또는 효력유무를 검토할 필요가 없다 

4) 결과제거의 법적 사실적 가능성 : 법적으로나 사실적으로 그러한 결과제거가 가능하여야 하고, 이는 결과제거에 높은 비용이 요구되거나 중대한 공익에 반하는 경우에는 허용되지 않는다

(4) 소송절차 : 다수설인 공권설에 따르면 결과제거청구소송은 당사자소송으로서 이행소송으로 다루어져야 한다. 판례의 입장에 따른 사권설에 입각하는 경우 결과제거청구소송은 민사소송으로 다루어져야 한다. 취소소송을 제기하는 경우, 행정소송법 제 10조 제 2항에 따라  결과제거청구소송을 병합제기할 수 있다

2. 공법상 부당이득반환청구권 

(1) 의의 : 부당이득반환청구권이란 법률상 원인 없이 일방이 타인의 재산 또는 노무로 이익을 얻고 타인은 손해를 받은 경우, 손해를 입은 자가 그러한 이익의 반환을 청구할 수 있구할 수 있는 권리를 의미한다. 민법 제 741조에 그 근거를 두고 있고, 이를 공법관계에 적용시킨 것이 공법상 부당이득반환청구권이다

(2) 법적 성격 

1) 학설 : 사권설 --> 부당이득이 성립하려면 법률상 원인이 없어야 하는데, 이 경우 전제가 된 공법상 원인은 이미 없어진 것이므로, 부당이득반환청구권은 특별한 법규정이 없는한 민법상 부당이득에 관한 법규정이 적용되며 민사소송절차에 따라야 한다고 보는 견해 /             공권설 --> 공법적 원인에 의하여 발생되는 것이므로 공법상 권리에 해당하며 당사자소송절차에 따라야 한다고 보는 견해 

2) 판례 : 판례는 종래 부당이득반환청구권을 사권으로 보고 민사소송절차에 따라 이를 처리하여왔으나, 최근 부가가치세환급세액반환청구소송에서 부가가치세환급세액 지급의무는 부가가치세법령에 의해 직접 발생하며, 그 존부나 범위가 구체적으로 확정되고, 조세 정책적 관점에서 특별히 인정되는 공법상 의무에 해당한다고 보아, 당사자소송에 따라야 한다고 판시한 바 있다 

(3) 요건 : 법률상 원인이란 수익자의 이익을 정당화하는 권원을 의미하는바, 처분에 의하여 이익이 발생한 경우 법률상 원인이 없어 부당이득이 성립하기 위해서는 그러한 처분이 취소되거나 무효로 확인되어야 한다

(4) 소송절차 : 종래 판례에 따르는 경우 부당이득반환청구소송은 민사소송절차에 따른다. 다만, 최근 판례의 입장 및 다수설에 따르는 경우 부당이득반환청구소송은 당사자소송에 따른다. 행정소송법 제 10조 제 2항에 따라 취소소송과 부당이득반환청구소송을 병합하여 제기할 수 있다

1. 손실보상청구권의 법적 성격

(1) 학설 : 공법상 원인에 의해 발생한다고 하여도, 보상은 사법상의 채권 채무관계에 해당한다고 보는 사권설 / 공법상 원인에 의해 발생하는 권리이므로, 공법상 권리에 해당한다고 보는 공권설이 대립한다 

(2) 판례 : 판례는 종래 손실보상청구권을 사권으로 보아 손실보상청구소송을 민사소송으로 해결하였으나, 최근 하천구역편입토지 사건에서 손실보상청구궈을 공법상 권리로 보아 당사자소송으로 다루었다

2. 요건 <1> : 공행정작용으로 말미암은 재산권 침해 

(1) 공행정작용 : 사법적 작용은 배제되며, 헌법 제 23조 제 3항에 따라 재산권의 수용 사용 제한이 해당한다 

(2) 재산권 침해 : 법에 의해 보호되는 모든 재산적 가치가 있는 권리를 의미한다. 다만, 그러한 권리는 현존하는 것이어야 하고, 기대이익은 포함되지 않는다 

3. 요건 <2> : 공공필요 

공공필요란 재산권 침해를 정당화하는 중요한 공익을 의미한다. 

4. 요건 <3> : 공행정작용의 적법성

공행적작용은 법률적합성의 원칙에 따라 법률에 위반하지 않아야 하며, 법률에 근거가 있어야 한다. 위임명령 또는 조례에 의하여도 가능하고, 법률적합성의 원칙에 위배되어 위법한 공행정작용에 의한 재산권침해는 국가배상청구권의 원인이 된다 

5. 요건 <4> : 특별한 희생 

(1) 의의 : 특별한 희생이란 재산권의 사회적 기속을 넘어서는 손실을 의미한다. 재산권의 사회적 기속 범위 내에서의 손실은 특별한 희생에 해당하지 않는다 

(2) 판단기준 --> 형보수목사구속 / 종래, 법적이용, 실질적 사용수익, 수인한도

1) 학설 : 형식적 기준설 --> 일반 추상적 규율에 의한 침해는 특별한 희생에 해당하지 않는 반면, 개별 구체적 규율에 의한 침해는 특별한 희생에 해당한다고 보는 견해 / 실질적 기준설 ① 보호가치설 --> 재산권에 보호가치가 있는 경우 특별한 희생에 해당한다고 보는 견해 /  실질적 기준설 ② 수인한도설 --> 침해의 정도 및 강도가 수인한도를 초과하는 경우 특별한 희생에 해당한다고 보는 견해 / 실질적 기준설 ③ 목적설 --> 원래의 이용목적 또는 원래의 기능에 따라 사용하지 못하는 경우 특별한 희생에 해당한다고 보는 견해 / 실질적 기준설 ④ 사적효용설 --> 재산권의 수익 사용 처분이라는 사적효용이 보장되지 못하는 경우 특별한 희생에 해당한다고 보는 견해 / 실질적 기준설 ⑤  구속설 --> 상황에 따라 인정되는 재산권에 대한 의무가 법적의무로서 구체화되는 경우 사회적 제약에 해당한다고 보는 견해 

2) 판례 : 종래의 목적으로 사용할 수 없거나 더 이상 법적으로 허용된 토지이용의 방법이 없기 때문에 실질적으로 토지의 사용 수익의 길이 없는 경우에는 토지소유자가 수인해야하는 사회적 제약을 넘어서는 것으로 보아 특별한 희생에 해당한다고 판시한 바 있다 

3) 검토 : 특정한 견해를 일률적으로 적용할 수 없으며, 사안에 따라 종합적으로 판단하는 것이 타당하다고 본다 

6. 보상규정이 없는 경우 

(1) 문제점 : 헌법 제 23조 제 3항은 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다고 규정하고 있는 바, 보상규정이 존재하지 않는 경우가 문제된다 

(2) 학설 : 직접효력설 --> 헌법 제 23조 제 3항을 직접적으로 적용하여 보상을 청구할 수 있다는 견해 / 위헌 무효설 --> 보상규정이 존재하지 않는 경우 공용침해의 근거가 되는 법률이 위헌 무효가 되며, 이러한 법률에 근거한 공용침해는 법적 근거가 없는 것이 되어 위법하게 되며, 이에 따라 행정소송 또는 국가배상청구소송의 대상이 된다는 견해 / 보상입법부작위 위헌설 --> 보상규정을 두지 않은 공용침해의  근거규정이 위헌이 되는 것이 아니고, 보상규정을 두지 않은 입법부작위가 위헌에 해당하며, 보상입법부작위에 대한 헌법재판과 이에 따른 입법에 따라 구제받아야 한다는 견해 / 유추적용설 --> 유사한 재산권 공용침해의 근거규정에 보상규정이 존재하는 경우 이를 유추적용하여 손실보상을 청구할 수 있다는 견해 

(3) 판례 : 판례는 제외지에 대하여 하천법 제 74조상의 보상규정을 유추적용한 바 있다 

(4) 검토 : 특별한 희생에 해당하는지 여부가 일률적으로 확정되지 아니한다는 점, 복잡 다양한 행정상의 필요에 따라 입법이 이와 같이 탄력적으로 이루어지기는 현실적 어려움이 있다는 점 등을 고려하여 볼 때, 유추적용설을 취하는 것이 타당하며, 국민의 권리구제에도 효과적이다. 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 등을 일반법적으로 해석하여 공용침해에 해당한다고 판단되는 경우 해당 규정을 유추적용하는 것이 신속한 권리구제에 이바지할 수 있을 것이다. 다만, 개별법상 보상규정이 존재하더라도 정당한 보상에 미치지 못하는 경우, 공용침해의 근거규정은 위헌 무효가 되며, 이러한 근거규정에 근거한 공용침해행위는 위법하게 된다

7. 정당한 보상의 의미 --> 객관적 재산가치 완전 보상, 금액 시기 방법 제한

판례는 정당한 보상을 완전보상의 의미로 보아, 피수용재산의 객관적인 재산가치를 완전하게 보상하여야 하며, 보상금액뿐만 아니라 보상의 시기나 방법 등에 있어서도 어떠한 제한을 두어서는 안된다고 판시한 바 있다 

1. 국가배상법 제 5조상의 배상책임의 성격 

(1) 학설 : 객관설 (상태책임설) --> 과실 여부 및 재정력과 관계없이 물적 상태에 초점을 맞추어 하자의 존재를 파악하여야 한다는 견해 /  주관설 (과실책임설) -->    하자발생에 있어 관리자의 과실에 따른 주의의무 위반이라는 주관적 귀책사유가 요구된다는 견해 / 절충설 --> 물적 상태와 관리자의 과실에 따른 주의의무 위반이라는 주관적 귀책사유는 각각 하자에 해당된다는 견해 / 위법 무과실책임설 --> 행정주체는 타인에게 위험이 발생하지 않도록 방호조치를 취할 의무를 부담하고, 이에 따라 관리주체의 방호조치의무위반이 하자에 해당한다고 보는 견해 등이 대립한다 

(2) 판례 : 판례는 설치 관리상의 하자로 인한 책임은 무과실책임이며, 위험성에 비례하여 사회통념상 요구되는 정도의 방호조치의무를 다하였는지를 기준으로 하자를 판단한다고 하여, (방호조치의무 위반이라는) 위법 무과실 책임설을 취한다 

(3) 검토 : 설치 관리상의 하자라는 문언에 비추어 볼 때, 국가배상법 제 5조상의 책임이 상태책임에 해당한다고 볼 수 없고, 고의 과실을 요하지 않는다는 점에서 과실책임이라고도 볼 수 없다. 결국, 판례의 입장에 따라 관리자의 방호조치의무 위반이라는 위법 무과실책임설을 취하는 것이 타당하다고 본다 

2. 요건 <1> : 공공의 영조물 

강학상 공물을 의미하며, 강학상 공물이란 행정주체가 행정목적을 위해 직접 제공한 유체물 또는 물적 설비를 의미한다. 판례는 국가배상법 제 5조상의 공공의 영조물이란 공유 사유를 불문하고 행정주체에 의하여 특정공공의 목적에 공여된 유체물 또는 물적 설비를 의미하며, 공용개시가 요구된다고 판시하였다

3. 요건 <2> : 설치 또는 관리의 하자

(1) 하자의 의미 : 하자란 공물이 통상 갖추어야 할 안정성을 결여한 것을 의미한다. 최근 판례 김포공항에서 발생하는 소음과 관련된 사안에서, 이런 하자의 개념에 기능적 하자의 개념을 포함시켜, 공물이 공공목적에 따라 사용됨에 있어 이용상태 및 정도가 일정한 한도를 초과하여 제 3자에게 사회통념상 수인할 것이 기대되는 한도를 넘는 피해를 입히는 경우까지 포함된다고 보았다 

(2) 하자의 판단기준 : 판례는 공물이 완전무결한 상태에 있지 않다는 이유만으로 하자가 있다고 할 수는 없고, 통상 갖추어야 할 안정성을 판단함에 있어 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치의무를 다 하였는지 여부를 기준으로 삼아야 하며, 객관적으로 보아 손해발생의 예견가능성과 회피가능성이 없는 경우 설치 관리의 하자를 인정할 수 없다고 판단하였다 / 자연공물의 경우 하자판단에 있어 어려움이 따르는데, 판례는 하천범람에 따른 국가배상청구사건에서 계획홍수위를 기준으로 하자의 여부를 판단하였다

4. 요건 <3> : 손해의 발생 

타인에게 손해가 발생하였고 하자와 손해 사이의 인과관계가 요구된다. 인과관계는 국가배상법 제 2조의 인과관계와 같이 판례는 상당인과관계설을 취하고 있고, 이에 따라 결과발생의 개연성, 관계법령의 목적, 가해행위의 태양, 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다

5. 배상책임자

국가 또는 지방자치단체가 국가배상법상 배상책임자이고, 기타 공공단체의 경우 민법 제 758조에 의한 손해배상책임을 진다 

6. 설치 관리자와 비용부담자가 다른 경우의 배상책임자

국가배상법 제 6조 제 1항에 따라 비용부담자도 배상책임을 지고, 피해자는 선택적으로 손해배상을 청구할 수 있다 / 비용부담자의 의미와 관련해서는 국가배상법 제 2조상의 국가배상책임에서의 논의와 같이 형식적 비용부담자설, 실질적 비용부담자설, 병용설 등이 대립하나, 판례는 형식적 비용부담자설을 취하여 대외적으로 비용을 지출하는 자를 비용부담자로 본다 

7. 설치 관리자와 비용부담자가 다른 경우의 구상권의 행사 

국가배상법 제 6조 제 2항에 따라 내부관계에서 손해를 배상할 책임이 있는자의 의미와 관련하여, 국가배상법 제 2조상의 국가배상책임에서의 논의와 같이 관리주체설, 비용부담자설, 기여도설 등이 대립하나, 판례는 관리주체설을 취한다 

1. 국가배상청구권의 법적 성격 (공권 vs 사권) --> [권리의 성격]

1) 사권설 : 국가배상법 제 8조에 따라 국가배상법을 민법상 손해배상의 특별법에 해당한다고 주장, 행정소송법 제 10조에 따라 손해배상청구는 원칙적으로 민사소송절차에 따를 것을 전제로 하였다고 주장 

2) 공권설 : 우리 법체계는 공법과 사법의 이원적 체계를 구성하고 있고, 공법적 원인에 의한 손해에 관한 국가배상법은 공법에 해당한다고 주장

3) 판례 : 국가배상법은 민사상의 손해배상책임에 대한 특별법에 해당한다고 보아 사권설을 취한다 

4) 검토 : 국가배상청구권은 헌법상 보장된 기본권으로서 공권에 해당하며, 귀속설에 따라 공사법을 구별할 때에도 일방 당사자는 항상    국가 또는 지방자치단체에 해당하므로 공권으로 봄이 타당하다 

2. 국가배상책임의 성질 --> [책임의 성격]

(1) 대위책임설 : 공무원의 위법한 직무행위는 공무원의 행위이며 국가의 행위가 아니다. 다만, 배상능력이 충분한 국가가 공무원의 행위에 대해 대신 책임을 진다. 공무원을 대신하여 책임을 지고 배상을 하였으므로 구상권 행사가 가능하다

(2) 자기책임설 : 공무원은 국가기관에 해당하고, 이에 따라 공무원의 위법한 직무행위는 국가의 행위가 되어 국가 스스로가 책임을 진다. 

(3) 중간설 : 경과실인 경우 공무원의 행위는 국가의 행위로서 국가가 책임을 지나 (자기책임), 고의 중과실인 경우 공무원의 행위는 더이상 국가기관으로서의 행위성이 부정되어 이는 공무원의 행위이나, 재정능력이 충분한 국가가 대신 책임을 진다 (대위책임) 

(4) 판례 : 경과실의 경우 공무원의 직무행위는 기관행위로서 국가가 책임을 지나, 고의 중과실인 경우 공무원의 행위는 기관행위로서 품위을 상실하여 공무원 개인이 책임을 지나, 국가가 중첩적으로 책임을 부담한다 

(5) 검토 : 국가배상의 기능으로서 1. 국민의 권리구제 2. 배상책임의 적절한 분배 3. 위법한 행정작용의 방지 를 아울러 실현할 수 있는 판례의 입장이 타당하다고 본다 

3. 요건 <1> : 공무원 또는 공무수탁사인 

(1) 공무원 또는 공무수탁사인 : 기능적 의미의 공무원을 가르키며, 국가공무원이나 지방공무원 뿐만이 아니라 널리 공무를 위탁받아 이에 종사하는 모든 자를 포함 / 판례는 예비군, 청원경찰, 교통할하버지를 포함시킨다 

(2) 공법인의 경우 : 판례는 공법인인 한국토지공사에 대하여 공무원이 아닌 행정주체의 성격을 갖는다고 본다/  공법인의 임직원 또는 피용인은 국가배상법상 공무원이 되며, 이들의 위법한 직무행위가 경과실인 경우 면책되고, 고의 중과실인 경우 책임을 지되, 국가도 중첩적으로 책임을 진다 / 국가배상법은 국가 또는 지방자치단체에만 국가배상책임을 인정하고 있으므로, 행정주체로서의 공법인에 대해서는 국가배상책임은 성립하지 않고, 민사상 손해배상책임만이 성립할 뿐이다. 

(공법인은 행정주체로서 민법상 손해배상책임을 부담 ; 국가는 공무원으로서의 공법인의 임직원 및 피용인의 행위에 대해 국가배상책임을 부담 ; 공법인의 임직원 및 피용인은 국가배상법상 공무원에 해당하고, 경과실의 경우 면책, 고의 중과실의 경우 민법상 손해배상책임을 부담)

4. 요건 <2> : 직무행위 --> [범위, 판단기준]

(1) 직무행위의 범위 : 권력작용만이 국가배상법상 직무행위에 해당한다고 보는 협의설 / 권력작용뿐만 아니라 관리작용까지 국가배상법상 직무행위에 해당한다고 보는 광의설 / 공행정작용뿐만 아니라 사경제작용까지 국가배상법상 직무행위에 해당한다고 보는 최광의설 등이 대립한다 / 판례는 공무원의 직무에는 권력적 작용뿐만 아니라 비권력작용도 포함되지만, 사경제주체로서의 작용은 포함되지 않는다고 보아 광의설을 취한다 / 헌법 제 29조 및 국가배상법은 공행정작용에 따른 손해에 대한 배상책임을 인정할 목적에 의해 제정된 것이므로, 광의설이 타당하다고 본다 

(2) 직무행위의 판단기준 : 판례는 외관을 객관적으로 관찰하여 공무원의 직무행위로 보여질 때에는, 실질적으로 직무행위가 아니거나 주관적으로 공무집행의 의사가 없었다고 하더라도 직무행위에 해당한다고 본다 / 이에 따르면, 직무행위 자체, 외관상 직무행위로 보여지는 행위, 직무와 밀접하게 관련된 행위가 포함된다

5. 요건 <3> : 법령 위반 --> [판단기준, 부작위, 사익보호성, 기판력]

(1) 법령 위반의 판단기준

1) 학설 : 결과위법설 --> 피해의 결과에 따라 위법성을 판단하여야 한다는 견해 / 행위위법설 --> 항고소송에서의 위법과 동일하게 보아 가해행위가 법규범에 부합하는지 여부를 기준으로 판단하여야 하며, 인권존중, 권력남용금지, 신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙을 위반하여 객관적 정당성을 결여한 경우를 포함한다고 보는 견해 / 상대적 위법성설 --> 행위 자체의 위법 뿐만 아니라 피침해이익의 셩격과 침해의 정도, 가해행위의 태양 등을 종합적으로 고려하여 객관적 정당성을 결여한 경우을 의미한다고 보는 견해 

2) 판례 : 판례는 법령위반이란 엄격한 의미의 법령위반 뿐 아니라, 인권존중, 권력남용금지, 신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙을 위반한 경우를 포함하여 그 행위의 객관적 정당성이 결여된 경우를 뜻한다고 판시한 바 있다. 또한, 국민의 생명 신체 재산 등을 보호하는 것을 본래적 사명으로 하는 국가가 초법규적, 일차적으로 그 위험의 배제에 나서지 아니하면 이를 보호할 수 없는 경우 법령에 근거가 없더라고 위험을 배제할 작위의무가 인정된다고 보았다

3) 검토 : 법적 안정성과 분쟁의 일회적 해결 측면에서 행위위법설이 타당하다고 본다 

(2) 부작위의 법령위반 가능성 : 법적인 작위의무에 대한 부작위는 법령위반에 해당한다 / 재량행위인 경우, 재량이 0으로 수축하여 작위의무가 도출됨에도 이에 대한 부작위는 법령위반에 해당한다 / 판례는 어떠한 권한행사가 재량에 위임되어 있더라도, 그러한 조치를 하지 아니하는 것이 현저히 불합리한 경우 법령위반에 해당한다고 보았고 / 국민의 생명 신체 재산 등을 보호하는 것을 본래적 사명으로 하는 국가가 초법규적, 일차적으로 그 위험배제에 나서지 아니하면 이를 보호할 수 없는 경우 법령에 근거가 없더라도 위험을 배제할 작위의무를 인정할 수 있다고 판시하였다

(3) 사익보호성의 요구 : 판례는 공공 일반의 이익을 도모하기 위한 의무의 위반에 대해서는 국가배상책임이 성립하지 않는다고 판시하였다

(4) 항고소송 판결의 기판력 

1) 학설 : 긍정설 --> 행위위법설에 기초하여, 항고소송과 국가배상법상의 위법개념이 동일하므로 전소인 항고소송의 기판력은 후소인 국가배상청구소송에 미친다고 보는 견해 / 부정설 --> 결과위법설 또는 상대적 위법성설에 기초하여, 전소와 후소의 위법개념이 상이하므로 전소의 기판력이 후소에 미치지 않는다고 보는 견해 

2) 판례 : 판례는 기판력 긍정설을 취한다. 

3) 검토 : 법적 안정성 및 분쟁의 일회적 해결 측면에서 기판력 긍정설이 타당하다고 본다. 다만, 이 경우에도 위법성이 기판력에 의해 인정된다고 하더라도 고의 과실이 인정된다는 보장은 없다 

6. 요건 <4> : 고의 과실 --> [의미, 객관화]

(1) 고의 과실의 의미 : 고의 --> 행위의 결과를 알고 있음에도 불구하고 이를 용인하고 행하는 것을 의미 / 과실 --> 행위의 결과를 알 수 있었음에도 불구하고 부주의로 이를 알지 못한 채 행하는 것을 의미 / 판례는 과실을 추상적 과실로 파악하여 평균인이 통상 갖추어야 할 주의의무를 게을리 한 것으로 파악한다 

(2) 과실의 객관화 : 가해공무원 특정 포기 --> 판례는 집회해산 과정에서 발생된 손해와 관련하여, 소속 공무원인 전투경찰들의 직무집행상 과실로 파악하여 가해공무원의 특정을 포기한 바 있다 / 일응추정의 법리 --> 공무원의 위법한 직무집행에 의해 손해가 발생한 경우 과실이 있는 것으로 일응추정하는 것 / 과실의 객관화로서 가해공무원의 특정 포기와 일응추정의 법리는 권리구제의 폭을 넓히는 기능을 한다 

7. 요건 <5> : 손해의 발생

손해란 법익침해에 따른 불이익을 의미하며, 반사적이익의 침해는 손해에 포함되지 않는다 

8. 요건 <6> : 인과관계의 성립 --> [상당인과관계, 개목가피]

판례는 상당인과관계설을 취하는데, 이를 판단함에 있어 결과발생의 개연성, 직무상 의무를 부여한 법령의 목적, 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다고 판시한 바 있다 

9. 입법작용에 대한 국가배상 

판례는 헌법의 문언에 명백히 위배됨에도 불구하고 국회가 굳이 당해 입법을 한 것과 특수한 경우가 아닌 한 국가배상법상의 위법행위에 해당한다고 볼 수 없고, 헌법에 의하여 부과되는 구체적인 입법의무를 부담하고 있음에도 불구하고 상당한 기간이 경과하도록 고의 또는 과실로 이러한 입법의무를 이행하지 아니하는 등 극히 예외적인 사정이 인정되는 사안에 한정하요 배상책임이 인정될수 있다고 판시하였다

10. 사법작용에 대한 국가배상 

판례는 법관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 재판을 하거나, 직무수행상 준수가 요구되는 기준을 현저하게 위반하는 등 법관이 그에게 부여된 권한취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 볼 만한 특별한 사정이 있어야 한다고 판시하였다 

11. 손해배상을 이행함에 있어 공무원의 선임 감독자와 비용부담자가 다른 경우 --> 국가 등의 기관 간 배상분배의 문제

(1) 국가배상법 제 6조 제 1항의 적용 : 국가배상법 제 6조 제 1항은 선임 감독자와 비용부담자가 동일하지 않은 경우 비용을 부담하는 자도 손해를 배상하도록 규정하고 있다. 피해자는 양자 중 선택적으로 배상청구를 할 수 있다 

(2) 비용부담자의 의미 : 형식적 비용부담자설 --> 대외적으로 비용을 부담하는 자가 비용부담자에 해당한다는 견해 / 실질적 비용부담자설 --> 내부적으로 비용을 부담하는 자가 비용부담자에 해당한다는 견해 / 병용설 --> 형식적 비용부담자와 실질적 비용부담자 모두 비용부담자에 해당한다는 견해 / 판례는 기관위임사무와 관련하여 실질적 비용부담자는 국가라고 하더라도 당해 지방자치단체는 경비를 대외적으로 지출하는 자이므로, 국가배상법 제 6조상의 비용부담자에 해당한다고 판시하여, 형식적 비용부담자설을 취한다 

12. 배상액의 기준

국가배상법 제 3조는 배상기준을 규정하고 있는 바, 판례는 이러한 배상기준은 상한을 제한한 것이라고 볼 수 없다는 취지로 판시하였다 

13. 구상권의 행사 

경과실의 경우 공무원 개인의 책임은 면제되고, 고의 중과실의 경우 궁극적인 배상책임은 공무원에게 있으나, 국가가 이에 대해 중첩적으로 책임을 지는 것이므로, 국가가 배상한 경우 구상권을 행사할 수 있다

14. 공무원의 선임 감독자와 비용부담자가 다른 경우 구상권의 행사 --> 국가 등의 기관 간 구상권의 문제

(1) 문제점 : 국가배상법 제 6조 제 2항은 손해를 배상한 자는 내부관계에서 그 손해를 배상할 책임이 있는 자에게 구상할 수 있다고 규정하고 있는 바, 내부관계에서 손해를 배상할 책임이 있는 자가 누구인지 문제된다 

(2) 학설 : 관리주체설 --> 공무원의 선임 감독을 맡은 자가 궁긍적인 배상책임자라고 주장하는 견해 / 비용부담자설 --> 비용을 부담하는 자가 궁극적인 배상책임자라고 주장하는 견해 / 기여도설 --> 손해발생에 기여한 정도에 따라 궁극적인 배상책임자가 정해진다고 주장하는 견해 등이 대립한다

(3) 판례 : 판례는 관리주체설을 취한다 (이 경우, 공무원의 선임 감독자가 배상을 이행하게 되면 비용부담자에게로의 구상의 문제는 발생하지 않으나, 비용부담자가 배상을 이행하게 된 경우 선임 감독자에게 구상권을 행사할 수 있다. 이 때의 비용부담자는 형식적 비용부담자설에 따라 대외적으로 비용을 부담하는 자이다) 

15. 공무원 개인의 배상책임 

(1) 문제점 : 헌법 제 29조 제 1항 단서는 공무원 자신의 책임은 면제되지 않는다고 규정하고 있어, 공무원 개인에 대해 손해배상책임이 인정되는지 여부가 문제된다 

(2) 학설 : 긍정설 --> 헌법 제 29조 제 1항 단서의 공무원 자신의 책임에는 민사상 형사상 책임이 포함되며, 위법행위의 방지와 국민의 권리보호 차원에서 공무원 개인의 배상책임을 인정하는 견해 / 부정설 --> 헌법 제 29조 제 1항 단서의 공무원 자신의 책임에는 징계책임과 구상책임만 해당하는 것이고, 공무원의 직무의욕 저하와 행정마비를 방지할 필요성을 강조하여 공무원 개인의 배상책임을 부정하는 견해 / 절충설 --> 경과실의 경우에는 공무원 개인의 책임이 부인되나, 고의 중과실의 경우에는 공무원 개인의 배상책임이 인정되나 국민의 권리를 두텁게 보장하기 위해서 국가가 중첩적으로 배상책임을 진다는 견해 

(3) 판례 : 판례는 경과실의 경우 국가 등의 기관의 행위로 보아 배상책임을 전적으로 국가 등에 귀속시키나, 고의 중과실의 경우 기관행위로서의 품위를 상실하여 공무원 개인에게 불법행위책임을 부담시키되, 외관을 객관적으로 관찰하여 공무원의 직무집행으로 보여질 때에는 국민을 두텁게 보호하기 위하여 국가 등이 중첩적으로 배상책임을 부담하되 국가 등이 배상책임을 지는 경우에는 공무원 개인에게 구상할 수 있도록 하여야 한다고 판시하였다 

(4) 검토 : 국가배상책임의 기능을 아울러 달성할 수 있도록 하는 판례의 입장이 타당하다고 본다 

16. 경과실에 의해 공무원 개인의 배상책임이 면제됨에도 피해자에게 배상을 한 경우 

판례는 경과실에 따라 공무원이 배상책임을 부담하지 아니함에도 불구하고 피해자에게 배상을 하였다면 민법 제 469조의 제 3자 변제 또는 민법 제 744 도의관념에 적합한 비채변제에 해당하여, 피해자는 이를 반환할 의무가 없고, 공무원은 국가에 대해 구상권을 취득한다고 판시하였다 

*참고 : 정하중, 김광수 공저 행정법개론 제 16편