국가배상법 제 2조상의 국가배상책임

1. 국가배상청구권의 법적 성격 (공권 vs 사권) --> [권리의 성격]

1) 사권설 : 국가배상법 제 8조에 따라 국가배상법을 민법상 손해배상의 특별법에 해당한다고 주장, 행정소송법 제 10조에 따라 손해배상청구는 원칙적으로 민사소송절차에 따를 것을 전제로 하였다고 주장 

2) 공권설 : 우리 법체계는 공법과 사법의 이원적 체계를 구성하고 있고, 공법적 원인에 의한 손해에 관한 국가배상법은 공법에 해당한다고 주장

3) 판례 : 국가배상법은 민사상의 손해배상책임에 대한 특별법에 해당한다고 보아 사권설을 취한다 

4) 검토 : 국가배상청구권은 헌법상 보장된 기본권으로서 공권에 해당하며, 귀속설에 따라 공사법을 구별할 때에도 일방 당사자는 항상    국가 또는 지방자치단체에 해당하므로 공권으로 봄이 타당하다 

 

2. 국가배상책임의 성질 --> [책임의 성격]

(1) 대위책임설 : 공무원의 위법한 직무행위는 공무원의 행위이며 국가의 행위가 아니다. 다만, 배상능력이 충분한 국가가 공무원의 행위에 대해 대신 책임을 진다. 공무원을 대신하여 책임을 지고 배상을 하였으므로 구상권 행사가 가능하다

(2) 자기책임설 : 공무원은 국가기관에 해당하고, 이에 따라 공무원의 위법한 직무행위는 국가의 행위가 되어 국가 스스로가 책임을 진다. 

(3) 중간설 : 경과실인 경우 공무원의 행위는 국가의 행위로서 국가가 책임을 지나 (자기책임), 고의 중과실인 경우 공무원의 행위는 더이상 국가기관으로서의 행위성이 부정되어 이는 공무원의 행위이나, 재정능력이 충분한 국가가 대신 책임을 진다 (대위책임) 

(4) 판례 : 경과실의 경우 공무원의 직무행위는 기관행위로서 국가가 책임을 지나, 고의 중과실인 경우 공무원의 행위는 기관행위로서 품위을 상실하여 공무원 개인이 책임을 지나, 국가가 중첩적으로 책임을 부담한다 

(5) 검토 : 국가배상의 기능으로서 1. 국민의 권리구제 2. 배상책임의 적절한 분배 3. 위법한 행정작용의 방지 를 아울러 실현할 수 있는 판례의 입장이 타당하다고 본다 

 

3. 요건 <1> : 공무원 또는 공무수탁사인 

(1) 공무원 또는 공무수탁사인 : 기능적 의미의 공무원을 가르키며, 국가공무원이나 지방공무원 뿐만이 아니라 널리 공무를 위탁받아 이에 종사하는 모든 자를 포함 / 판례는 예비군, 청원경찰, 교통할하버지를 포함시킨다 

(2) 공법인의 경우 : 판례는 공법인인 한국토지공사에 대하여 공무원이 아닌 행정주체의 성격을 갖는다고 본다/  공법인의 임직원 또는 피용인은 국가배상법상 공무원이 되며, 이들의 위법한 직무행위가 경과실인 경우 면책되고, 고의 중과실인 경우 책임을 지되, 국가도 중첩적으로 책임을 진다 / 국가배상법은 국가 또는 지방자치단체에만 국가배상책임을 인정하고 있으므로, 행정주체로서의 공법인에 대해서는 국가배상책임은 성립하지 않고, 민사상 손해배상책임만이 성립할 뿐이다. 

(공법인은 행정주체로서 민법상 손해배상책임을 부담 ; 국가는 공무원으로서의 공법인의 임직원 및 피용인의 행위에 대해 국가배상책임을 부담 ; 공법인의 임직원 및 피용인은 국가배상법상 공무원에 해당하고, 경과실의 경우 면책, 고의 중과실의 경우 민법상 손해배상책임을 부담)

 

4. 요건 <2> : 직무행위 --> [범위, 판단기준]

(1) 직무행위의 범위 : 권력작용만이 국가배상법상 직무행위에 해당한다고 보는 협의설 / 권력작용뿐만 아니라 관리작용까지 국가배상법상 직무행위에 해당한다고 보는 광의설 / 공행정작용뿐만 아니라 사경제작용까지 국가배상법상 직무행위에 해당한다고 보는 최광의설 등이 대립한다 / 판례는 공무원의 직무에는 권력적 작용뿐만 아니라 비권력작용도 포함되지만, 사경제주체로서의 작용은 포함되지 않는다고 보아 광의설을 취한다 / 헌법 제 29조 및 국가배상법은 공행정작용에 따른 손해에 대한 배상책임을 인정할 목적에 의해 제정된 것이므로, 광의설이 타당하다고 본다 

(2) 직무행위의 판단기준 : 판례는 외관을 객관적으로 관찰하여 공무원의 직무행위로 보여질 때에는, 실질적으로 직무행위가 아니거나 주관적으로 공무집행의 의사가 없었다고 하더라도 직무행위에 해당한다고 본다 / 이에 따르면, 직무행위 자체, 외관상 직무행위로 보여지는 행위, 직무와 밀접하게 관련된 행위가 포함된다

 

5. 요건 <3> : 법령 위반 --> [판단기준, 부작위, 사익보호성, 기판력]

(1) 법령 위반의 판단기준

1) 학설 : 결과위법설 --> 피해의 결과에 따라 위법성을 판단하여야 한다는 견해 / 행위위법설 --> 항고소송에서의 위법과 동일하게 보아 가해행위가 법규범에 부합하는지 여부를 기준으로 판단하여야 하며, 인권존중, 권력남용금지, 신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙을 위반하여 객관적 정당성을 결여한 경우를 포함한다고 보는 견해 / 상대적 위법성설 --> 행위 자체의 위법 뿐만 아니라 피침해이익의 셩격과 침해의 정도, 가해행위의 태양 등을 종합적으로 고려하여 객관적 정당성을 결여한 경우을 의미한다고 보는 견해 

2) 판례 : 판례는 법령위반이란 엄격한 의미의 법령위반 뿐 아니라, 인권존중, 권력남용금지, 신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙을 위반한 경우를 포함하여 그 행위의 객관적 정당성이 결여된 경우를 뜻한다고 판시한 바 있다. 또한, 국민의 생명 신체 재산 등을 보호하는 것을 본래적 사명으로 하는 국가가 초법규적, 일차적으로 그 위험의 배제에 나서지 아니하면 이를 보호할 수 없는 경우 법령에 근거가 없더라고 위험을 배제할 작위의무가 인정된다고 보았다

3) 검토 : 법적 안정성과 분쟁의 일회적 해결 측면에서 행위위법설이 타당하다고 본다 

(2) 부작위의 법령위반 가능성 : 법적인 작위의무에 대한 부작위는 법령위반에 해당한다 / 재량행위인 경우, 재량이 0으로 수축하여 작위의무가 도출됨에도 이에 대한 부작위는 법령위반에 해당한다 / 판례는 어떠한 권한행사가 재량에 위임되어 있더라도, 그러한 조치를 하지 아니하는 것이 현저히 불합리한 경우 법령위반에 해당한다고 보았고 / 국민의 생명 신체 재산 등을 보호하는 것을 본래적 사명으로 하는 국가가 초법규적, 일차적으로 그 위험배제에 나서지 아니하면 이를 보호할 수 없는 경우 법령에 근거가 없더라도 위험을 배제할 작위의무를 인정할 수 있다고 판시하였다

(3) 사익보호성의 요구 : 판례는 공공 일반의 이익을 도모하기 위한 의무의 위반에 대해서는 국가배상책임이 성립하지 않는다고 판시하였다

(4) 항고소송 판결의 기판력 

1) 학설 : 긍정설 --> 행위위법설에 기초하여, 항고소송과 국가배상법상의 위법개념이 동일하므로 전소인 항고소송의 기판력은 후소인 국가배상청구소송에 미친다고 보는 견해 / 부정설 --> 결과위법설 또는 상대적 위법성설에 기초하여, 전소와 후소의 위법개념이 상이하므로 전소의 기판력이 후소에 미치지 않는다고 보는 견해 

2) 판례 : 판례는 기판력 긍정설을 취한다. 

3) 검토 : 법적 안정성 및 분쟁의 일회적 해결 측면에서 기판력 긍정설이 타당하다고 본다. 다만, 이 경우에도 위법성이 기판력에 의해 인정된다고 하더라도 고의 과실이 인정된다는 보장은 없다 

 

6. 요건 <4> : 고의 과실 --> [의미, 객관화]

(1) 고의 과실의 의미 : 고의 --> 행위의 결과를 알고 있음에도 불구하고 이를 용인하고 행하는 것을 의미 / 과실 --> 행위의 결과를 알 수 있었음에도 불구하고 부주의로 이를 알지 못한 채 행하는 것을 의미 / 판례는 과실을 추상적 과실로 파악하여 평균인이 통상 갖추어야 할 주의의무를 게을리 한 것으로 파악한다 

(2) 과실의 객관화 : 가해공무원 특정 포기 --> 판례는 집회해산 과정에서 발생된 손해와 관련하여, 소속 공무원인 전투경찰들의 직무집행상 과실로 파악하여 가해공무원의 특정을 포기한 바 있다 / 일응추정의 법리 --> 공무원의 위법한 직무집행에 의해 손해가 발생한 경우 과실이 있는 것으로 일응추정하는 것 / 과실의 객관화로서 가해공무원의 특정 포기와 일응추정의 법리는 권리구제의 폭을 넓히는 기능을 한다 

 

7. 요건 <5> : 손해의 발생

손해란 법익침해에 따른 불이익을 의미하며, 반사적이익의 침해는 손해에 포함되지 않는다 

 

8. 요건 <6> : 인과관계의 성립 --> [상당인과관계, 개목가피]

판례는 상당인과관계설을 취하는데, 이를 판단함에 있어 결과발생의 개연성, 직무상 의무를 부여한 법령의 목적, 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다고 판시한 바 있다 

 

9. 입법작용에 대한 국가배상 

판례는 헌법의 문언에 명백히 위배됨에도 불구하고 국회가 굳이 당해 입법을 한 것과 특수한 경우가 아닌 한 국가배상법상의 위법행위에 해당한다고 볼 수 없고, 헌법에 의하여 부과되는 구체적인 입법의무를 부담하고 있음에도 불구하고 상당한 기간이 경과하도록 고의 또는 과실로 이러한 입법의무를 이행하지 아니하는 등 극히 예외적인 사정이 인정되는 사안에 한정하요 배상책임이 인정될수 있다고 판시하였다

 

10. 사법작용에 대한 국가배상 

판례는 법관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 재판을 하거나, 직무수행상 준수가 요구되는 기준을 현저하게 위반하는 등 법관이 그에게 부여된 권한취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 볼 만한 특별한 사정이 있어야 한다고 판시하였다 

 

11. 손해배상을 이행함에 있어 공무원의 선임 감독자와 비용부담자가 다른 경우 --> 국가 등의 기관 간 배상분배의 문제

(1) 국가배상법 제 6조 제 1항의 적용 : 국가배상법 제 6조 제 1항은 선임 감독자와 비용부담자가 동일하지 않은 경우 비용을 부담하는 자도 손해를 배상하도록 규정하고 있다. 피해자는 양자 중 선택적으로 배상청구를 할 수 있다 

(2) 비용부담자의 의미 : 형식적 비용부담자설 --> 대외적으로 비용을 부담하는 자가 비용부담자에 해당한다는 견해 / 실질적 비용부담자설 --> 내부적으로 비용을 부담하는 자가 비용부담자에 해당한다는 견해 / 병용설 --> 형식적 비용부담자와 실질적 비용부담자 모두 비용부담자에 해당한다는 견해 / 판례는 기관위임사무와 관련하여 실질적 비용부담자는 국가라고 하더라도 당해 지방자치단체는 경비를 대외적으로 지출하는 자이므로, 국가배상법 제 6조상의 비용부담자에 해당한다고 판시하여, 형식적 비용부담자설을 취한다 

 

12. 배상액의 기준

국가배상법 제 3조는 배상기준을 규정하고 있는 바, 판례는 이러한 배상기준은 상한을 제한한 것이라고 볼 수 없다는 취지로 판시하였다 

 

13. 구상권의 행사 

경과실의 경우 공무원 개인의 책임은 면제되고, 고의 중과실의 경우 궁극적인 배상책임은 공무원에게 있으나, 국가가 이에 대해 중첩적으로 책임을 지는 것이므로, 국가가 배상한 경우 구상권을 행사할 수 있다

 

14. 공무원의 선임 감독자와 비용부담자가 다른 경우 구상권의 행사 --> 국가 등의 기관 간 구상권의 문제

(1) 문제점 : 국가배상법 제 6조 제 2항은 손해를 배상한 자는 내부관계에서 그 손해를 배상할 책임이 있는 자에게 구상할 수 있다고 규정하고 있는 바, 내부관계에서 손해를 배상할 책임이 있는 자가 누구인지 문제된다 

(2) 학설 : 관리주체설 --> 공무원의 선임 감독을 맡은 자가 궁긍적인 배상책임자라고 주장하는 견해 / 비용부담자설 --> 비용을 부담하는 자가 궁극적인 배상책임자라고 주장하는 견해 / 기여도설 --> 손해발생에 기여한 정도에 따라 궁극적인 배상책임자가 정해진다고 주장하는 견해 등이 대립한다

(3) 판례 : 판례는 관리주체설을 취한다 (이 경우, 공무원의 선임 감독자가 배상을 이행하게 되면 비용부담자에게로의 구상의 문제는 발생하지 않으나, 비용부담자가 배상을 이행하게 된 경우 선임 감독자에게 구상권을 행사할 수 있다. 이 때의 비용부담자는 형식적 비용부담자설에 따라 대외적으로 비용을 부담하는 자이다) 

 

15. 공무원 개인의 배상책임 

(1) 문제점 : 헌법 제 29조 제 1항 단서는 공무원 자신의 책임은 면제되지 않는다고 규정하고 있어, 공무원 개인에 대해 손해배상책임이 인정되는지 여부가 문제된다 

(2) 학설 : 긍정설 --> 헌법 제 29조 제 1항 단서의 공무원 자신의 책임에는 민사상 형사상 책임이 포함되며, 위법행위의 방지와 국민의 권리보호 차원에서 공무원 개인의 배상책임을 인정하는 견해 / 부정설 --> 헌법 제 29조 제 1항 단서의 공무원 자신의 책임에는 징계책임과 구상책임만 해당하는 것이고, 공무원의 직무의욕 저하와 행정마비를 방지할 필요성을 강조하여 공무원 개인의 배상책임을 부정하는 견해 / 절충설 --> 경과실의 경우에는 공무원 개인의 책임이 부인되나, 고의 중과실의 경우에는 공무원 개인의 배상책임이 인정되나 국민의 권리를 두텁게 보장하기 위해서 국가가 중첩적으로 배상책임을 진다는 견해 

(3) 판례 : 판례는 경과실의 경우 국가 등의 기관의 행위로 보아 배상책임을 전적으로 국가 등에 귀속시키나, 고의 중과실의 경우 기관행위로서의 품위를 상실하여 공무원 개인에게 불법행위책임을 부담시키되, 외관을 객관적으로 관찰하여 공무원의 직무집행으로 보여질 때에는 국민을 두텁게 보호하기 위하여 국가 등이 중첩적으로 배상책임을 부담하되 국가 등이 배상책임을 지는 경우에는 공무원 개인에게 구상할 수 있도록 하여야 한다고 판시하였다 

(4) 검토 : 국가배상책임의 기능을 아울러 달성할 수 있도록 하는 판례의 입장이 타당하다고 본다 

 

16. 경과실에 의해 공무원 개인의 배상책임이 면제됨에도 피해자에게 배상을 한 경우 

판례는 경과실에 따라 공무원이 배상책임을 부담하지 아니함에도 불구하고 피해자에게 배상을 하였다면 민법 제 469조의 제 3자 변제 또는 민법 제 744 도의관념에 적합한 비채변제에 해당하여, 피해자는 이를 반환할 의무가 없고, 공무원은 국가에 대해 구상권을 취득한다고 판시하였다 

 

*참고 : 정하중, 김광수 공저 행정법개론 제 16편