1. 의무이행소송과 일반적 이행소송의 구별
(1) 의무이행소송 : 어떠한 행정처분을 신청하였으나 그에 대해 거부나 부작위가 있는 경우, 그러한 처분을 발급할 것을 내용으로 한다
(2) 일반적 이행소송 : 행정처분이 아닌 직무행위, 예를 들어 결과제거, 정보공개 등의 사실행위 또는 손실배상액의 지급 등과 같은 행위에 대한 작위 또는 부작위를 구하는 신청을 하였으나, 그에 대해 거부나 부작위가 있는 경우, 이를 이행할 것을 청구함을 내용으로 한다
2. 의무이행소송의 인정여부
(1) 문제점 : 행정소송법 제 4조 제 1호의 "변경" 을 적극적 변경 (cf. 소극적 변경 --> 일부취소) 으로 해석할 수 있는지 여부와 무명항고소송의 인정여부와 관련하여 의무이행소송이 현행법상 인정될 수 있는지 문제된다
(2) 학설 : 부정설 --> 권력분립을 형식적으로 이해하여, 일정한 행정처분을 법원이 결정하거나 이를 명령하는 것은 행정권을 침해하는 결과를 불러오므로, 명문 규정이 없는 한 의무이행소송은 인정되지 않는다고 보는 견해 / 긍정설 --> 권력분립을 실질적으로 이해하여, 법원은 위법한 거부 또는 부작위에 대해 이행판결을 할 수 있으며, 행정소송법상 항고소송의 종류는 예시규정에 해당한다고 보는 견해
(3) 판례 : 판례는 현행 행정소송법상 의무이행소송은 인정될 수 없다는 입장을 취한다
(4) 검토 : 오늘날 급부행정국가에서 일정한 수익적 처분의 신청에 대한 거부나 부작위는 부담적 처분에 상응하는 손실을 야기할 수 있다는 점, 권력분립원칙은 실질적으로 이해되고 있다는 점을 고려하여 볼 때, 의무이행소송의 도입 필요성은 인정되나, 현행법상 무명항고소송을 도입하는 것은 법적 안정성에 반하고, 부작위위법확인소송을 사문화시키는 결과를 야기하므로 의무이행소송을 인정하는 입법이 요구된다
3. 일반적 이행소송 : 행정소송법 제 3조 제 2호상의 당사자소송은 확인소송과 이행소송을 포함하고 있으므로, 일반적 이행소송의 경우 당사자소송을 활용할 수 있다. 판례는 하천구역편입토지 사건에서 손실보상청구소송을 당사자소송으로 판단한 바 있다
4. 예방적금지소송의 인정여부
(1) 의의 : 예방적금지소송이란 일정한 행정행위나 기타 직무행위의 부작위를 구하는 내용의 소송을 의미한다
(2) 요건 : 권리가 침해될 것이 확실하게 예상될 것, 권리가 침해될 때까지 기다리는 것이 기대가능하지 않을 것
(3) 학설 : 부정설 --> 권력분립을 형식적으로 이해하여, 법원이 행정권이 예정하고 있는 행위를 사전적으로 금지시키는 것은 행정권을 침해하는 것이라고 보는 견해 / 긍정설 --> 권력분립을 실질적으로 이해하여, 위법한 행정행위가 발급될 것이 예상되는 경우 법원은 이를 금지시킬 수 있다는 견해
(4) 판례 : 판례는 건축물의 준공처분의 부작위를 구하는 청구는 행정소송법상 허용되지 않는다고 하여 부정설을 취한다
(5) 검토 : 위법한 행정행위가 발급될 것이 예상되는 경우, 그러한 행정행위가 발급될 때까지 기다리도록 하는 것은 권리구제의 측면에서 바람직하지 않아 예방적금지소송의 도입 필요성은 인정되나, 무명항고소송으로서의 도입은 법적 안정성에 반하므로, 입법을 통해 예방적금지소송의 도입이 필요하다고 판단된다 / 한편, 예방적 금지소송은 처분이 아닌 기타 사실행위의 부작위를 구하는 소송도 포함하므로, 이 경우 당사자소송을 통하여 관철시킬 수 있다는 견해도 존재한다
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