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재량의 일탈 남용 사유 (고 목 해 일 사)

(1) 고려요소의 흠결 : 재량행사에 있어 고려해야 할 사항을 고려하지 않았거나, 고려하지 않아야 할 사항을 과대하게 고려한 경우 2019

(2) 목적 또는 동기의 부정 

(3) 재량의 해태 및 불행사

(4) 법의 일반원칙 위반

(5) 사실오인 : 법정요건에 해당하하는 사실이 존재하지 않는 경우, 또는 요건사실의 인정에 합리성이 결여된 경우 

1. 공용환지: 토지 이용가치의 전반적 증진을 위해 토지의 소유권 및 기타 권리를 교환 분합하는 것을 의미 (도시개발사업, 정비사업)

공용환지의 절차

(1) 환지계획: 환지계획의 법적 성질과 관련하여, 토지소유자 등의 법률관계를 변동시키는 것은 이어지는 환지예정지지정 또는 환지처분이므로, 환지계획의 처분성이 부정된다는 견해 / 환지예정지지정 또는 환지처분은 환지계획에 의해서 확정되는 것이고, 공용환권분야에서의 관리처분계획은 처분성이 인정된다는 판례의 견해를 들어, 환지계획의 처분성 역시 긍정된다는 견해가 대립한다 / 판례: 환지예정지지정    또는 환지처분은 토지소유자 등의 권리의무를 규율하므로 항고소송의 대상이 되나, 환지계획은 환지예정지지정 또는 환지처분의 근거가 될 뿐이라서 처분성을 부정하는 입장을 취한다

*환지계획의 처분성을 부정하는 판례의 견해에 대해 비판이 있다 --> 환지계획과 관리처분계획은 사실상 동일한 형태와 내용을 취하는데, 전자의 처분성을 부정하면서 후자의 처분성을 긍정하는 것은 논리적으로 모순되어 보인다

(2) 환지예정지지정: 도시개발사업이 완료되기 전 환지처분이 있은 것과 같은 상태를 형성하여 불안정한 권리관계의 해소를 도모하고자 하는 행위 / 처분성이 인정되며, 환지처분에 의해 효력이 소멸된다 

(3) 환지처분: 환지계획에 따라 토지의 소유권 및 기타권리를 종국적으로 귀속시키는 행위 / 환지계획의 환지처분에 대한 구속성과 관련하여, 판례는 환지계획에 의하지 아니하고 환지계획에 없는 사항을 내용으로 하는 환지처분은 무효라고 판시한 바 있다 / 환지처분은 공고에 의해 효력이 발생한다 / 환지처분의 일부에 위법이 있는 경우 취소를 구할 법률상 이익의 존부와 관련하여, 판례는 환지처분이 공고되어 효력이 발생한 이상, 전체의 절차를 다시 밟지 않는 한 문제되는 환지처분만을 변경할 길이 없으므로, 환지처분의 일부에 대하여 취소를 구할 법률상 이익은 부정되고, 민법상 손해배상청구를 할 수 있을 뿐이라고 판시 (A가 자신에게 할당된 환지처분의 내용에 위법이 있다고 판단하여 취소소송을 제기하는 경우, 소의 이익이 부정된다고 본 것이다) 

2. 공용환권: 토지의 이용가치를 전반적으로 증진을 위해 토지 및 건축물에 대한 소유권 및 기타 권리를 교환 분합하는 것을 의미 (주택재개발사업, 주택재건축사업)

공용환권의 절차 

(1) 조합의 설립: 시장 등이 아닌 자가 재개발사업 또는 재건축사업을 시행하려면 토지 등 소유자로 구성된 조합을 설립해야 한다 / 조합의 법적 지위는 재개발 재건축 사업을 실시할 수 있는 권한을 갖고 그에 대한 책임이 귀속되는 공법인으로서의 행정주체의 지위를 갖는다 /    판례는 조합설립인가는 행정주체의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분을 가진다고 본다. 따라서, 조합설립에 하자가 있는 경우 조합설립인가처분을 항고소송으로 다투면 된다 (종래는 이를 강학상 인가로 보아, 인가처분 자체적인 하자가 없는 경우 기본행위로서 조합설립결의를 민사소송으로 다투어야 하였다) 

*조합의 설립은 조합설립추진위원회를 구성하고, 조합설립추진위원회의 구성승인을 받은 뒤, 조합설립추진위원회가 주체가 되어 조합을 설립한다.

*조합설립추진위원회의 구성승인의 법적 성질: 판례는 조합설립추진위원회의 구성승인처분은 강학상 인가 및 기속행위로 본다 

*조합설립추진위원회의 구성승인처분을 다투는 소송 중 조합설립인가처분이 있는 경우, 판례는 조합설립추진위원회의 구성승인처분과 조합설립인가처분은 목적과 효과가 다른 별개의 처분이고, 조합설립추진위원회 구성승인처분에 대한 판결이 확정된다고 하더라도 조합설립인가를 받은 조합에 의한 정비사업의 진행을 저지할 수 없다고 보아, 이 경우 조합설립인가처분을 다투어야 하며, 조합설립추진위원회의  구성승인처분을 다툴 법률상 이익이 없다고 판시 

(2) 사업시행인가: 사업시행인가의 법적 성격과 관련하여, 판례는 조합이 사업시행인가를 받는 경우 강학상 인가에 해당하는 반면, 조합을 따로 설립하지 않고 진행하는 사업에서의 사업시행인가처분은 토지 등 소유자들 (사업시행자) 에게 행정주체의 지위를 부여하는 설권적 처분으로서의 성격을 갖는다고 판시 (조합을 설립하지 않은 자들이 진행하는 재개발사업에서는, 사업시행인가를 통해 비로소 행정주체로서의 지위를 부여받는 것으로 보는 것) 

*사업시행인가가 공고되어 확정되면, 항고소송으로 이를 다툴 수 있을 뿐, 사업시행인가에 선행하는 총회의결부분은 절차적 요건에 불과한 것이므로 이를 대상으로 소를 제기할 수 없다 / 사업시행인가가 확정되기 전에는, 총회의결을 당사자소송으로 다툴 수 있다 

(3) 관리처분계획: 정비사업이 완료된 후에 행해지는 환권처분의 계획을 의미한다 / 환권처분의 내용은 관리처분계획에 의해 확정되는 것이므로, 이는 토지 등 소유자의 법률관계에 직접적인 영향을 미치는 처분에 해당 / 판례는 관리처분계획안에 대한 조합총회결의의 효력 등을 다투는 소송은 행정처분에 이르는 절차적 요건의 존부나 효력유무에 관한 소송으로서 그 소송결과에 따라 행정처분의 위법여부에 직접 영향을 미치는 공법상 법률관계에 관한 것이므로, 이는 당사자소송으로 다투어여 한다고 판시 / 관리처분계획에 대한 인가는 강학상 인가

(4) 관리처분: 관리처분계획에 따라 분양처분 등을 하는 행위 / 판례는 관리처분에 의해 토지 또는 건축물에 관한 소유권 등 권리가 강제적으로 변환되는 효과를 들어 처분성을 인정 / 관리처분이 효력을 발생한 이후 이에 대해 소를 제기할 법률상 이익이 있는지과 관련하여, 환지처분과 같은 논리가 적용

(1) 의의: 공토법 제 91조 / 목적물이 공익사업에 불필요하게 되었거나 현실적으로 공용되지 아니하는 경우, 피수용자가 다시 매수하여 소유권을 회복할 수 있는 권리

(2) 법적 성격: 토지 등의 원래 소유자와 사업시행자 사이의 대등한 매매계약으로 파악하는 사권설 / 환매권은 재산권의 존속보장원리로부터 도출되는 권리로서 공권으로 보아야 한다는 공권설 등이 대립한다 / 판례: 사권설을 취한다 

(3) 범위: 불필요하게 된 부분에 대하여만 환매권 행사할 수 있으며, 전부가 불필요하게 된 경우에는 전부에 대하여 행사하여야 하고, 일부에 대해서만 행사하는 것은 가능하지 않다 

(4) 공익사업의 변환: 공토법 제 91조 제 6항 / 원래의 사업시행자가 대통령령이 정하는 공공기관인 경우에 한하여, 공익사업이 공토법 제 4조상 규정된 다른 공익사업으로 변경된 경우 환매권이 제한된다 / 변경된 공익사업의 시행자가 원래의 공익사업시행자와 동일해야 하는지 여부와 관련하여, 판례는 반드시 사업시행자가 동일할 필요는 없다고 판시하였다 / 변경된 공익사업의 사업시행자가 반드시 공공기관이어야 하는지 여부와 관련하여, 판례는 변경된 공익사업의 사업시행자는 원래의 사업시행자와 같이 공공기관일 필요는 없다고 판시하였다

(5) 환매의 의사표시: 환매권은 형성권의 일종으로서, 사업시행자의 동의를 요하지 않고 환매권자의 의사표시만으로 성립한다

(6) 환매가격: 환매가격에 대하여 협의를 요하고, 협의가 되지 않은 경우 보상금증감청구소송을 민사소송으로 다투어야 한다 (판례가 환매권을 사법상의 권리로 보고 있으므로) 

(1) 집행기관에 대한 지방의회의 통제 

판례: 지방의회는 집행기관의 사무집행에 관한 감시 통제기능을 고유권한으로 가지므로, 이러한 권한을 제한 또는 박탈하거나, 제 3의 기관또는 집행기관 소속의 특정 행정기관에 일임하는 내용의 조례를 제정한다면, 이러한 권한을 스스로 저버리는 것이 되어 무효이다 (--> 지방의회는 집행기관을 감시 통제할 고유의 권한이 있으며, 이를 포기하는 내용의 조례는 무효이다) / 지방의회가 집행기관의 인사권에 관하여 소극적 사후적으로 개입하는 것은 허용되나, 사전에 적극적으로 개입하는 것은 원칙적으로 허용되지 않는다. 집행기관의 인사권 행사에 대하여 지방의회의 동의를 받도록 하는 것은 소극적 사후적 개입으로 허용되지만, 인사권의 일부를 지방의회 의장에게 일임하는 것은 사전적 적극적 개입으로 허용될 수 없다 (--> 사후적 소극적 개입은 허용, 사전적 적극적 개입은 허용될 수 없다. 지방자치단체 장의 임면행위에 대하여 지방의회의 동의를 받도록 하는 것은 사후적 소극적 개입에 해당한다) 

(2) 집행기관에 대한 다른 지방자치단체 집행기관의 통제 

지방자치법 제 185조: 시 도지사는 단체위임, 기관위임사무에 관하여 주무부장관에 앞서 1차적으로 시 군 및 자치구나 그 장을 지도 감독한다 / 시 도지사는 시 도의 위임사무와 관련하여 시 군 및 자치구나 그 장을 지도 감독한다 / 시 도지사는 시 군 및 자치구의 위임사무 처리가 법령에 위반되거나 현저히 부당한 경우 시정을 명하고, 기간 내 이행하지 않는 경우 취소 정지할 수 있다. 다만, 자치사무의 경우 법령에 위반된 경우에 한하여 이러한 조치를 취할 수 있다 / 시 도지사는 시 군 구의 장이 국가위임사무 또는 시 도의 위임사무의 관리 및 집행을 명백히 해태하고 있는 경우 이행명령을 할 수 있으며, 이행하지 아니할 때에는 대집행할 수 있다 / 시 도지사는 시 군 구 의회의 의결이 법령이나 공익에 반한다고 인정될 때 해당 자치단체의 장에게 재의요구를 명령할 수 있다 (지도감독권, 시정명령권 및 취소 정지권, 이행명령권 및 대집행, 재의요구명령권) 

(3) 집행기관에 대한 국가의 통제 

지방자치법 제 185조: 상동 

지방자치법 제 188조: 지방자치단체 장의 명령이나 처분이 법령에 위반되거나 현저히 부당한 경우, 시 도에 대하여는 주무부장관이, 시 군 및 자치구에 대하여는 시 도지사가 시정을 명하고, 기간 내 이행하지 않는 경우 취소 정지할 수 있다. 다만, 자치사무의 경우 법령에 위반된 경우에 한하여 이러한 조치를 할 수 있다. 취소 정지에 이의가 있는 경우 지방자치단체의 장은 대법원에 소를 제기할 수 있다 / 주무부장관은 시 도지사가 시장 군수 및 자치구의 장에게 시정명령을 하였으나 이를 이행하지 아니한 경우, 시 도지사에게 취소 정지를 명하고, 시 도지사가 취소 정지를 이행하지 아니하면 주무부장관이 직접 취소 정지할 수 있다

*시정명령권 및 취소 정지권. 판례는 재량의 일탈 남용이 "법령 위반" 에 포함되는 개념으로 본다

*취소 정지에 이의가 있어 제기하는 소에 관하여는, 감독청의 취소 정지는 행정행위의 성격을 갖는다고 보아 항고소송에 해당한다

*시정명령에 대하여는 소를 제기할 수 없고, 감독기관의 취소 정지에 대하여만 소를 제기할 수 있다 

지방자치법 제 189조: 지방자치단체의 장이 위임사무의 관리 집행을 명백히 게을리하고 있다고 인정되는 때에는 시 도에 대하여는 주무부장관이, 시 군 및 자치구에 대하여는 시 도지사가 이행명령을 할 수 있으며, 이행하지 아니할 때에는 대집행 할 수 있다. 이행명령에 이의가 있는 경우 지방자치단체의 장은 대법원에 소를 제기할 수 있다 

*이행명령의 대상은 기관위임사무에 한정된다고 보는 것이 다수설이다 

*이행명령에 이의가 있어 제기하는 소에 관하여는, 이행명령의 대상이 기관위임사무라고 볼 때 행정내부행위에 해당하므로, 항고소송이 아닌 지방자치법상 특수한 형태의 소송에 해당한다 (직무이행명령에 대한 이의소소송 제도) 

지방자치법 제 192조: 지방의회의결이 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해한다고 판단될 때에 시 도에 대하여는 주무부장관이, 시 군 자치구에 대하여는 시 도지사가 재의를 요구하게 할 수 있다 / 재의요구지시를 받은 지방자치단체의 장이 재의를 요구하지 아니하는 경우 주무부장관이나 시 도지하는 대법원에 직접 제소할 수 있다 / 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 판단할 때에 지방자치단체의 장은 대법원에 소를 제기할 수 있다 / 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 판단됨에도 불구하고 지방자치단체의 장이 소를 제기하지 아니하는 경우 지방자치단체의 장에게 제소를 지시하거나 직접 제소할 수 있다 / 지방자치단체의 장이 제소지시를 받았음에도 불구하고 제소하지 아니하는 경우 주무부장관 또는 시 도지사가 직접 제소할 수 있다 

*감독기관이 지방의회를 피고로 제기하는 소송은 감독소송의 성격을 갖는다

*지방자치단체의 장이 재의결된 사항에 대해 제기하는 소송은 기관소송의 성격을 갖는다 

(1) 사무의 분류 : 자치사무 / 단체위임사무 / 기관위임사무 

자치사무: 지방자치법 제 9조 제 2항의 예시적 규정 / 국가의 적법성 감독에 제한 / 지방자치단체의 경비부담 / 국가배상법상 지방자치단체가 선임감독자 및 형식적 실질적 비용부담자로서 책임 

단체위임사무: 지방자치법 제 13조 제 1항의 "법령에 의하여 지방자치단체에 속하는 사무" / 국가의 적법성 및 합목적성 감독 / 국가 또는 지방자치단체의 경비부담 / 국가배상법상 지방자치단체는 공무원의 선임감독자 및 형식적 비용부담자로서 책임

기관위임사무: 국가 또는 다른 지방자치단체로부터 당해 지방자치단체의 기관에 위임된 사무 / 국가의 적법성 및 합목적성 감독 / 국가의 경비부담 / 국가배상법상 국가는 선임감독자, 지방자치단체는 형식적 비용부담자로서 책임 

(2) 사무의 구별기준 

권한규정이 있는 경우, 국가기관에 권한규정이 있으나 지방자치단체에 위임된 경우 기관위임사무에 해당 / 권한규정이 불분명한 경우, 감독규정, 비용부담, 수입규정, 지방자치법 제 13조 제 2항 및 제 15조의 예시규정 함께 고려 / 판례: 법령의 규정형식과 취지를 고려하되, 그 외에도 전국적으로 통일적 처리가 요구되는지 여부, 최종적인 책임귀속의 주체와 경비부담 등을 아울러 고려할 것이라 판시하였다

(1) 지방자치단체장에 의한 통제 - 지방자치법 제 32조, 120조 

지방자치법 제 32조: 조례안에 대한 이의가 있는 경우, 지방자치단체의 장의 조례 재의요구권 

지방자치법 제 120조: 지방의회 의결이 월권 또는 법령에 위반되거나 공익을 현저하게 해한다고 인정되는 경우, 지방자치단체장의 조례 재의요구권 / 재의결로 확정된 조례안이 법령에 위반된다고 인정되는 때, 지방자치단체장의 대법원에의 제소권 

(2) 국가 등 감독기관에 의한 통제 - 지방자치법 제 192조 

지방자치법 제 192조: 조례안이 법령에 위반되거나 공익을 현저해게 해한다고 인정되는 경우, 주무부장관 (시 도 조례에 대하여) 또는      시도지사 (시 군 자치구 조례에 대하여) 의 지방자치단체장에 대한 재의요구권 / 재의요구지시를 받은 지방자치단체장이 재의를 요구하지 않는 경우 주무부장관 또는 시도지사의 대법원에의 직접제소권 및 집행정지 신청권 / 재의요구받은 조례안이 재의결로 확정된 경우, 조례안이 법령에 위반된다고 인정되는 경우, 지방자치단체장의 대법원에의 제소권 / 재의요구받은 조례안이 재의결로 확정된 경우, 조례안이 법령에 위반된다고 인정됨에도 불구하고 지방자치단체장이 소를 제기하지 않는 경우, 주무부장관 또는 시도지사의 제소지시권 / 제소지시에도 불구하고 제소하지 않는 경우 주무부장관 또는 시도지사의 대법원에의 직접제소권 및 집행정지 신청권 

(3) 사법적 통제 

지방자치단체장 또는 감독기관에 의한 제소에 따른 추상적 규범통제 / 조례에 근거한 처분에 대한 구체적 부수적 규범통제 / 처분적 조례의 경우 항고소송 / 자기집행적 조례 (일반 추상적 조례임에도 불구하고 집행행위 매개없이 주민의 기본권을 직접 침해한 경우) 헌법소원 

지방자치법 제 28조: 지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관한 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다. 

(1) 조례제정권이 인정되는 사무: 자치사무, 단체위임사무 / 기관위임사무의 경우 원칙적으로는 조례제정의 대상이 아니지만, 법령의 위임이 있는 경우 위임조례 제정 가능하다.

(2) 조례와 법률우위의 원칙 - "법령의 범위" 와 관련

1) 법령이 이미 존재하는 경우

판례: 특정 사항에 대하여 국가의 법령이 이미 존재하는 경우라도, 조례가 법령과 별도의 목적에 기하여 규율함을 의도하는 것으로서 그 적용에 의하여 법령의 규정이 의도하는 목적과 효과를 전혀 저해하는 바가 없는 때, 또는 양자가 동일한 목적에서 출발한 것이라고 할지라도 국가의 법령이 반드시 그 규정에 의하여 전국에 걸쳐 일률적으로 동일한 내용을 규율하려는 취지가 아니고 각 지방자치단체가 그 지방의 실정에 맞게 별도로 규율하는 것을 용인하는 취지라고 해석되는 때에는, 조례가 국가의 법령에 위배되는 것은 아니다. 

2) 추가조례 또는 초과조례의 허용성 

규율대상에 따라 허용 여부가 달라지게 된다. 권리제한 또는 의무부과를 내용으로 하는 조례의 경우, 법령의 명시적 위임이 필요할뿐만 아니라, 그 기준을 추가 또는 초과하는 조례는 위법하게 된다. 급부 또는 수익조치를 내용으로 하는 조례의 경우, 법령이 전국에 걸쳐 일률적으로 동일한 혜택을 부여하려는 취지가 아닌 경우, 추가 또는 초과조례는 허용된다 

(3) 조례와 법률유보의 원칙 - 단서 "법률의 위임" 과 관련 

1) 위헌여부

학설: 헌법 제 117조 제 1항은 자치사무에 대하여 포괄적 조례제정권을 부여하고 있으므로, 법령에 위반되지 않는 한 조례의 내용에 따라 유보의 범위가 제한되는 것은 타당하지 않으며, 지방의회 또한 민주적 정당성을 지니고 있음을 강조하는 위헌설 / 헌법 제 37조 제 2항의 "법률"은 형식적 법률을 의미하는 것이고, 지방의회와 국회의 민주적 정당성의 정도는 차이를 인정할 수 밖에 없음을 강조하는 합헌설 등이 대립한다.

판례: 판례는 권리제한 또는 의무부과에 관한 조례는 법률의 위임을 필요로 한다고 보아 합헌설을 취하는 입장이다. 다만, 이 경우 법률의 위임은 포괄적인 것으로 족한다고 본다

검토: 헌법 제 37조 제 2항의 취지와 지방의회의 포괄적 조례제정권 및 민주적 정당성의 측면을 조화롭게 해석한 판례의 입장이 타당하다고 본다. 다만, 벌칙 중 형벌에 관한 한 죄형법정주의에 따라 형식적 법률에 의해 구체적 위임이 필요하다.