조례와 법률적합성 원칙

지방자치법 제 28조: 지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관한 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다. 

(1) 조례제정권이 인정되는 사무: 자치사무, 단체위임사무 / 기관위임사무의 경우 원칙적으로는 조례제정의 대상이 아니지만, 법령의 위임이 있는 경우 위임조례 제정 가능하다.

(2) 조례와 법률우위의 원칙 - "법령의 범위" 와 관련

1) 법령이 이미 존재하는 경우

판례: 특정 사항에 대하여 국가의 법령이 이미 존재하는 경우라도, 조례가 법령과 별도의 목적에 기하여 규율함을 의도하는 것으로서 그 적용에 의하여 법령의 규정이 의도하는 목적과 효과를 전혀 저해하는 바가 없는 때, 또는 양자가 동일한 목적에서 출발한 것이라고 할지라도 국가의 법령이 반드시 그 규정에 의하여 전국에 걸쳐 일률적으로 동일한 내용을 규율하려는 취지가 아니고 각 지방자치단체가 그 지방의 실정에 맞게 별도로 규율하는 것을 용인하는 취지라고 해석되는 때에는, 조례가 국가의 법령에 위배되는 것은 아니다. 

2) 추가조례 또는 초과조례의 허용성 

규율대상에 따라 허용 여부가 달라지게 된다. 권리제한 또는 의무부과를 내용으로 하는 조례의 경우, 법령의 명시적 위임이 필요할뿐만 아니라, 그 기준을 추가 또는 초과하는 조례는 위법하게 된다. 급부 또는 수익조치를 내용으로 하는 조례의 경우, 법령이 전국에 걸쳐 일률적으로 동일한 혜택을 부여하려는 취지가 아닌 경우, 추가 또는 초과조례는 허용된다 

 

(3) 조례와 법률유보의 원칙 - 단서 "법률의 위임" 과 관련 

1) 위헌여부

학설: 헌법 제 117조 제 1항은 자치사무에 대하여 포괄적 조례제정권을 부여하고 있으므로, 법령에 위반되지 않는 한 조례의 내용에 따라 유보의 범위가 제한되는 것은 타당하지 않으며, 지방의회 또한 민주적 정당성을 지니고 있음을 강조하는 위헌설 / 헌법 제 37조 제 2항의 "법률"은 형식적 법률을 의미하는 것이고, 지방의회와 국회의 민주적 정당성의 정도는 차이를 인정할 수 밖에 없음을 강조하는 합헌설 등이 대립한다.

판례: 판례는 권리제한 또는 의무부과에 관한 조례는 법률의 위임을 필요로 한다고 보아 합헌설을 취하는 입장이다. 다만, 이 경우 법률의 위임은 포괄적인 것으로 족한다고 본다

검토: 헌법 제 37조 제 2항의 취지와 지방의회의 포괄적 조례제정권 및 민주적 정당성의 측면을 조화롭게 해석한 판례의 입장이 타당하다고 본다. 다만, 벌칙 중 형벌에 관한 한 죄형법정주의에 따라 형식적 법률에 의해 구체적 위임이 필요하다.