가구제

1. 집행정지 (행정소송법 제 23조) 

(1) 요건 (계처회긴공안)

1) 본안소송의 계속 (cf. 가처분의 신청가능성 여부는 별론으로 하고, 가처분의 경우 본안소송 제기전에 신청이 가능하다는 점에서 차이가 있다) 

2) 처분 등의 존재 

(ㄱ) 부작위의 경우 : 부작위의 경우 처분 등이 존재하지 않으므로 집행정지는 불가능하다

(ㄴ) 무효인 경우 : 처분 등이 무효인 경우라도 외관상 존재하기는 하고, 행정소송법 제 38조 제 1항에 따라 집행정지를 무효등확인소송에 준용시키고 있으므로, 집행정지 신청이 가능하다

(ㄷ) 거부처분의 경우 : 거부처분에 대한 집행정지를 인정하는 경우, 신청시의 상황으로 돌아감에 그치므로 집행정지신청의 이익이 없고, 따라서 원칙적으로 거부처분에 대한 집행정지는 허용되지 않는다. 판례 역시 거부처분의 효력을 정지하더라도 거부처분이 없었던 것과 같은 상태, 즉 거부처분이 있기 전의 신청시의 상태로 되돌아가는 데에 불과하고 처분청에게 신청에 따른 처분을 하여야 할 의무가 생기는 것이 아니므로, 효력정지를 구할 이익이 없다고 판시하였다 / 다만, 서울행정법원은 한약사국가시험에 원서를 반려한 거부처분에 대하여 시험에 합격할 가능성이 있는 신청인들의 응시기회가 부당이 박탈될 수 있다는 이유로 집행정지결정을 한 바 있고, 서울대학교 신입생 1단계 전형 불합격처분에 대하여도 신청인의 응시기회가 부당이 박탈됨에 따라 신청인이 회복하기 어려운 손해를 입게 될 수도 있다는 이유로 집행정지결정을 한 바 있다 

(ㄹ) 부관 : 부담의 경우 독립적인 처분으로서 집행정지가 허용된다 

(ㅁ) 제 3자효 행정행위 : 행정소송법 제 29조 제 2항은 집행정지결정의 제 3자효를 인정하고 있으므로, 제 3자효 행정행위에 대한 집행정지도 가능하다. 

3) 회복하기 어려운 손해예방의 필요 : 판례는 회복하기 어려운 손해와 관련하여, 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서, 금전보상이 불가능한 경우 내지는 금전보상으로는 사회통념상 수인할 수 없거나 수인하기에 현저히 곤란한 경우의 유형 무형의 손해를 일컫는다고 하였고, 이를 판단함에 있어 처분의 성질과 태양 및 내용, 손해의 성질 정도 및 내용, 원상회복 금전배상의 방법 및 난이 등은 물론 본안청구의 승소가능성 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다고 판시하였다 (cf. 행정심판법은 중대한 손해로 요건을 완화하였다) 

4) 긴급한 필요 : 손해의 발생이 임박하였거나 이미 시작되어 판결을 기다릴 여유가 없는 경우를 의미하며, 회복하기 어려운 손해예방의 필요와 연계하여 판단한다

5) 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것 : 비례원칙에 따라 집행정지를 통해 공공복리에 미치는 영향과 집행부정지에 따른 손해를 비교형량하여야 한다 

6) 본안청구가 이유없음이 명백하지 않을 것 

 

2. 민사집행법상 가처분제도의 활용가능성 

(1) 민사집행법상 가처분제도의 의의 : 금전 이외의 급부를 목적으로 하는 청구의 집행보전 또는 쟁의 권리관계에 관하여 임시의 지위를 정하는 것을 목적으로 하는 가구제제도를 의미한다 (민사집행법 제 300조) 

(2) 학설 : 행정소송법 제 8조 제 2항은 행정소송법상 규정이 없는 경우 민사소송법 및 민사집행법을 준용한다고 규정하고 있는 바, 가처분제도를 준용할 수 있는지와 관련하여, 소극설 --> 권력분립을 형식적으로 이해하고, 집행정지를 가처분제도를 배제하는 특별규정으로 이해하며, 의무이행소송 및 예방적금지소송이 인정되지 않는 것을 이유로 가처분제도의 활용가능성을 부정하는 견해 / 적극설 --> 권력분립을 실질적으로 이해하고, 가처분제도에 관한 규정이 존재하지 않으므로 행정소송법 제 8조 제 2항에 따라 가처분을 준용할 수 있다고 보아 가처분제도의 활용가능성을 긍정하는 견해 등이 대립한다 

(3) 판례 : 판례는 행정소송법 제 8조 제 2항에도 불구하고 민사집행법상 가처분제도는 활용될 수 없다고 하여 소극설의 입장이다 

(4) 검토 : 권력분립을 실질적으로 이해하고, 오늘날의 급부행정국가에서 가처분제도의 필요성은 인정되나, 의무이행소송 및 예방적금지소송이 인정되지 않는 현행 제도상의 한계, 공익관련성을 전제로 한 집행정지제도의 가처분제도에 관한 특별규정성 등을 고려하여 볼 때 가처분제도의 활용가능성은 부정됨이 타당하다 / 한편, 판례는 당사자소송에 있어서는 집행정지규정이 적용되지 아니하므로, 행정소송법 제 8조 제 2항에 따라 민사집행법상 가처분에 관한 규정이 준용되어야 한다는 입장을 취하 바 있다