부작위위법확인소송 관련 쟁점

1. 의의 

행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것의 위법확인을 구하는 소송을 의미한다. 

2. 집행정지, 사정판결 

집행정지, 사정판결은 적극적인 처분을 전제로 하는 것이므로 부작위위법확인소송에서 준용되지 않는다

3. 성립요건 : 신청의 존재, 상당한 기간의 경과, 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무의 존재, 부작위가 요구된다 

(1) 성립요건 1 - 신청의 존재 

거부처분의 성립에서와 같이 법규상 조리상의 신청권이 요구된다 

(2) 성립요건 2 - 상당한 기간의 경과 

상당한 기간이란 사회통념상 신청에 따른 처분을 하는데 요구되는 기간을 의미한다. 행정절차법 제 19조는 처분의 처리기간 공표의무를 규정하고 있는 바, 이에 따라 처리기간이 경과된 때에는 상당한 기간이 경과된 것으로 볼 수 있다 

(3) 성립요건 3 - 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무 

요건이 충족되면 신청에 따른 처분을 하여야 하는 기속행위 뿐만 아니라, 무하자재량행사청구권에 따라 재량행위에 대하여도 하자없는 재량행사에 따른 처분의 발급 또는 거부를 하여아 할 의무가 인정된다 

(4) 성립요건 4 - 부작위

처분의 외관이 존재하지 않아야 함을 의미한다. 비록 발급한 처분이 무효라도, 처분으로서의 외관을 가지는 이상, 부작위로 볼 수 없다 / 한편, 경원자소송에서 일방에 대한 신청의 인용이 있게 되면, 타방에 대하여는 거부처분이 되는 것이므로, 거부처분취소소송을 제기하여야 하는 것이지 부작위위법확인소송을 제기하여야 하는 것이 아니다 

4. 제소기간 

취소소송의 제소기간에 관한 규정이 부작위위법확인소송에도 준용되고 있으나, 이는 행정심판을 거친 경우 재결서를 송달받은 날로부터 90일, 재결이 있은 날로부터 1년을 의미하는 것이다. 행정심판을 거치지 않은 경우, 부작위상태가 지속되고 있는 경우에 해당하므로 제소기간이 따로 존재하지 않는다 

5. 소 변경 

(1) 거부처분이 없는 경우, 부작위위법확인소송을 거부처분취소소송으로 변경 : 부작위가 거부로 간주될 수 있는 경우, 원고의 청구에 따라 취소소송으로의 변경을 허가할 수 있다 

(2) 부작위위법확인소송 계속 중 거부처분이 발급된 경우 거부처분취소소송으로의 변경 

처분변경으로 인한 소의 변경을 규정하고 있는 행정소송법 제 22조가 부작위위법확인소송에 준용되고 있지 않는 바, 입법상 불비라고 주장하여 소의 변경이 허용된다는 견해 / 행정소송법 제 37조는 동법 제 21조만을 준용하고 있기 때문에, 소의 변경이 허용되지 않는다는 견해가 대립한다 / 생각건대, 부작위의 경우 처분이 존재하지 않는 경우에 해당하여 처분변경으로 인한 소의 변경이 불가능하다고 보는 것도 일견 타당하나, 소송경제 측면에서 소의 변경을 허용하는 것이 타당하다고 본다 (처분이 존재하지 않기 때문에 '처분의 변경' 이 불가능하기는 하나, 다시 거부처분에 대한 취소소송을 제기하기 보다는 소의 변경을 허용하여 주는 것이 분쟁의 일회적 해결에 긍정적이다) 

6. 심리범위 

(1) 학설 : 적극설 --> 부작위 자체의 위법상태만 심리하는 절차적 심리에만 그치지 않고, 신청의 실체적 내용의 이유유무도 판단하여 적정한 처리방향을 제시하여야 한다는 견해 / 소극설 --> 부작위 자체의 위법상태만을 심리하는 절차적 심리만이 허용되며, 실체적 내용의 이유유무는 행정권을 침해하게 된다는 견해가 대립한다 

(2) 판례 : 판례는 부작위의 위법을 확인함으로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 부작위 내지 뭉ㅇ답이라고 하는 소극적인 위법상태를 제거하는 것을 목적으로 하는 것이라고 판시하여, 소극설의 입장을 취한다 

(3) 검토 : 부작위의 위법을 확인하여 그러한 소극적 상태를 제거하는 것을 목적으로 하는 부작위위법확인소송의 취지 상, 판례의 입장이 타당하다고 본다 

*반론 : 기속행위의 경우 요건이 충족되는지 여부까지 심사하여, 행정청으로 하여금 신청에 따른 처분을 하도록 하고, 재량행위의 경우 하자가 없는 재량권을 행사하여 처분의 발급여부를 판단하도록 하는 것이 행정소송법 제 30조 제 2항의 취지에 부합한다고 볼 수도 있다 

7. 위법판단의 기준시 

부작위의 위법판단 기준시는 판결시가 된다