무효등확인소송 관련 쟁점

1. 무효등확인소송의 보충성 

종래 판례는 처분의 무효를 전제로 한 이행소송 등과 같은 구체적 권리구제수단이 있는 경우 확인소송의 보충성 원칙에 따라 소의 이익을 부정하는 입장을 취해왔다. 다만, 판례는 변경되었고, 무효등확인소송의 보충성은 더 이상 요하지 않게 되었다. 행정소송법 제 378조 제 1항도 취소판결의 기속력을 무효등확인소송에 준용한다고 규정하고 있고, 무효등확인소송의 보충성을 따로 규정하고 있지도 않은 바, 무효등확인소송의 보충성을 부정한 변경된 판례가 타당하다 

2. 무효등확인소송에서의 집행정지 가능성 

처분이 무효이므로 집행정지를 할 처분이 존재하지 않아 집행정지 역시 가능하지 않다는 견해도 존재하나, 처분이 무효라도 일단 외관으로서 존재하고, 무효와 취소의 구별이 상대적이므로 집행정지를 인정할 필요성이 인정된다. 행정소송법 제 38조 제 1항도 동법 제 23조를 준용시키고 있다 / 한편, 가처분은 취소소송에서의 논의에서와 같이 부정된다 

3. 무효등확인소송에서의 입증책임 문제 

취소소송에서와 같이 적법성 유효성에 대한 입증책임을 피고가 져야 한다는 견해도 존재하나, 판례는 원고에게 무효인 사유에 대한 입증책임을 지운다 

4. 무효등확인소송에서의 사정판결 

불가능하며, 판례의 입장도 같다 

5. 기속력 및 간접강제 

행정소송법 제 30조 제 규정이 준용된다. 다만, 간접강제에 관한 규정은 준용되지 않는 바, 거부처분무효확인소송의 인용판결에 따른 재처분의무 불이행시 간접강제는 허용되지 않는다

6. 무효사유에 대해 취소소송 제기 시 

법원은 처분을 취소하면 된다 / 한편, 당사자가 무효선언을 구하는 취소소송을 제기한 경우, 중대명백한 하자가 있는 경우 무효를 선언하는 의미의 취소판결을 할 수 있으나, 취소소송의 소송요건은 갖추었어야 한다. 만약 취소소송의 소송요건을 갖추지 못한 채 이를 제기한 경우, 소 변경 청구가 있는경우 소 변경을 허가하여 무효확인소송으로 진행할 수 있을 것이다 (현실적으로 불필요한 제도이다)

7. 취소사유에 대해 무효확인소송 제기 시 

(1) 문제점: 법원은 단순위법에 해당하는 경우 청구를 기각하여야 한다. 다만, 취소소송의 소송요건을 갖추었는데도 불구하고 취소사유에 대하여 무효확인소송을 제기한 경우, 소송상의 처리가 문제된다

(2) 학설 : 소변경필요설 --> 법원이 석명권을 행사하여 취소소송으로 변경하도록 한 후 취소판결을 하여야 한다는 견해 / 취소판결설 --> 무효확인청구는 취소청구를 포함하는 것이라고 보아 취소판결을 하여야 한다는 견해 등이 대립한다 

(3) 판례 : 판례는 무효확인을 구하는 소에는 원고가 처분의 취소를 구하지 아니한다고 밝히지 아니한 이상 당연무효가 아니라면 취소를 구하는 취지도 포함되어있는 것으로 봐야한다고 판시하였다 

(4) 검토 : 처분권주의에 따라 법원이 청구를 일방적으로 변경하는 것은 불가능하므로, 법원은 취소소송의 소송요건이 모두 갖추어졌고, 취소사유에 해당하는 하자가 있는 처분에 대하여 무효등확인소송을 제기한 경우, 석명권을 행사하여 원고로 하여금 소 변경을 하도록 한 뒤 취소판결을 하는 것이 타당하다고 본다 

8. 병합 시 각하되는 것을 대비하는 경우와 기각되는 것을 대비하는 경우의 비교

(1) 각하되는 것을 대비하는 경우 : 원고는 취소소송이 소송요건 불비 등으로 각하될 것을 대비하여 주위적 청구로 취소소송을, 예비적 청구로 무효등확인소송을 병합할 수 있다 / 다만, 무효등확인소송이 각하될 것을 대비하여 취소소송을 예비적으로 병합할 수 없다 

(2) 기각되는 것을 대비하는 경우 : 원고는 무효등확인소송을 주위적으로 제기한 경우, 취소사유만이 존재할 것을 대비하여 취소소송을 예비적으로 병합할 수 있다 / 다만, 취소소송이 기각될 것을 대비하여 무효등확인소송을 예비적으로 병합할 수 없다