생각더하기

1. 행정소송상 피고적격

피고는 처분을 한 행정청이 된다 

2. 권한 위임 위탁의 경우 

(1) 권한 위임 위탁의 의미 : 법령에 의하여 행정권한의 전부 또는 일부를 다른 행정기관에게 위임하여 위임받은 기관이 내부적으로 결정하고 자신의 이름으로 행사하는 것을 의미

(2) 피고적격 : 수임 또는 수탁기관이 피고가 된다

3. 내부위임의 경우 

(1) 내부위임의 의미 : 행정권한의 행사는 수임기관이 행하나, 권한의 이전은 발생하지 않아 수임기관이 위임기관의 이름으로 권한을 행사하는 것을 의미

(2) 피고적격 : 원칙적으로는 위임기관이 피고가 되어야 하나, 판례는 수임기관의 명의로 처분이 발급된 경우 수임기관을, 위임기관의 명의로 처분이 발급된 경우 위임기관을 피고로 지정하여야 한다고 하여 처분명의에 따라 피고적격을 판단하는 입장이다 (참고 : 내부위임의 경우에도 불구하고 수임청이 자신의 이름으로 처분을 행한 경우 그 위법성의 정도는 무권한자에 의한 처분으로 무효이다) 

4. 권한의 대리의 경우 

(1) 권한의 대리의 의미 : 행정권한의 전부 또는 일부를 다른 행정기관으로 하여금 행사하도록 하되, 대리청은 피대리청을 대리하여 처분을 행함을 밝히면서 자신의 이름으로 처분을 행하되, 효과는 피대리청에게 귀속되는 것 

(2) 피고적격 : 권한의 이전이 없으므로 원칙적으로 피대리청이 피고가 된다. 다만, 대리기관이 대리관계를 밝힘이 없이 자신의 명의로 처분을 한 경우 대리청이 피고가 된다. 판례는 대리기관이 대리관계를 밝힘이 없이 자신의 명의로 처분을 하였다면 대리청이 피고가 되는 것이나, 대리관계를 명시적으로 밝히지 아니하였다고 하더라도 실제로 대리권한을 수여받았고, 피대리청을 대리한다는 의사로 처분을 하였으며, 처분명의자는 물론 상대방도 대리하여 한 것임을 알고서 받아들인 예외적인 경우에는 피대리청이 피고가 되어야 한다고 판시하였다 

5. 권한승계 및 기관폐지의 경우 

(1) 권한승계 : 승계를 받은 행정청이 피고가 된다 

(2) 기관폐지 : 처분을 행한 행정기관이 폐지되는 경우, 법률효과가 귀속하는 국가 또는 공공단체가 피고가 된다 

6. 피고경정 (행정소송법 제 14조) 

(1) 의의 : 소송계속 중 피고로 지정된 자를 변경 또는 취소하는 것으로서, 원고의 권리구제 및 소송경제 차원에서 인정되는 제도이다 

(2) 피고를 잘못 지정한 때 : 취소소송을 제기한 때를 기준으로 하여 피고를 잘못 지정한 경우를 의미하며, 소 제기 후 피고적격이 달라지게 된 경우는 제외된다. 고의 과실을 불문하여, 판례에 따르면 법원은 석명권을 행사하여 피고를 경정하게 하여 소송을 진행시켜야 한다

(3) 권한변경이 있을 때 : 권한승계 또는 기관폐지의 경우 피고를 경정하여야 한다 

(4) 소변경이 있을 때 : 행정소송법 제 21조 제 2항에 따라 소 변경이 있는 경우 석명권을 통하여 피고경정이 허용된다 

*피고를 잘못 지정한 때, 소변경이 있을 때는 원고의 신청에 의하여 피고경정이 이루어지게 되고, 이 경우 법원은 석명권을 행사한다 / 권한승계 및 기관폐지가 있는 경우 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 피고를 경정할 수 있는데, 직권경정이 가능하므로, 석명권 행사는 의미를 갖지 않는다 (원고의 잘못이 있는 경우, 신청에 의하여만 가능하며, 법원은 석명권을 행사하고, 원고의 잘못이 없는 경우 직권에 의하여도 경정이 가능하므로, 석명권의 의의는 없다) 

[사실관계]

하천유역 농기계공장을 경영하는 갑은 오염부하량 할당받은 자에 해당. 공장 인근에서 을은 민물어류양식장을 운영하는데, 어류 절반가량이 갑자기 폐사하였고, 그 원인이 갑의 공장에서 오염부하량을 초과하는 물질에 의한 것이라는 의심을 가지게 됨. 을은 행정청 병에게 갑에 대해 조치를 명할 것을 요구하였다. 그러나 병은 오염부하량을 초과하는지 여부가 명백하지 않다는 이유로 이를 거부하였고, 을은 이에 대해 제소기간 내에 취소소송을 제기하였다

[설문 (1) : 을의 거부처분취소소송의 적법성]

<생각정리>

거부처분의 소 제기 적법성에 관한 것이다. 거부처분이 되기 위한 요건을 명시하여야 하고, 신청권의 존부를 검토하여야 한다. 신청권과 관련하여 행정개입청구권이 성립하는지 검토해야한다 

1. 쟁점의 정리 : 을이 제기한 거부처분취소소송의 적법성과 관련하여, 병의 거부행위가 거부처분에 해당하여 대상적격을 충족하는지 여부와 을의 법률상 이익이 침해되어 원고적격이 인정되는지 여부가 문제된다 

2. 병의 거부행위가 거부처분에 해당하는지 여부 

(1) 거부처분이 성립하기 위한 요건 : 판례에 따르면, 거부행위가 거부처분으로 성립하기 위해서는 ① 신청한 행위가 공권력의 행사 그 밖에 이에 준하는 행정작용일 것, ② 거부행위가 신청인의 권리 의무에 어떠한 변동을 가져올 것 ③ 신청인에게 법규상 또는 조리상 신청권이 존재할 것을 요구하는 입장이다 

(2) 요건 ① - 조치명령의 법적 성질 : 수질 및 수생태계 보전에 관한 법률 (이하 수질보전법) 제 4조의 6 제 1항에 의한 조치명령은 강학상 작위하명으로서, 상대방에게 수질요염방지시설의 개선 등 필요한 조치를 명령하는 행위에 해당한다. 따라서, 강학상 하명으로서 그 처분성이 인정되며, 거부처분의 성립요건으로서 신청한 행위가 공권력의 행사 그 밖에 이에 준하는 행정작용일 것이 성립한다. 

(3) 요건 ② - 거부행위가 신청인의 권리 의무에 어떠한 변동을 가져올 것 : 병이 조치명령의 발급을 거부함으로서 을은 자신의 민물어류양식장에서의 경영상의 피해를 입고있는 바, 이는 을의 재산권에 제한을 초래하는 것으로서, 당해 요건을 충족한다 

(4) 요건 ③ - 법규상 또는 조리상 신청권이 존재할 것 

1) 의의 : 판례는 법규상 또는 조리상의 신청권은 구체적 사안에서 신청인이 누구인지 가리지 않고 법규해석을 통해 일반적 추상적으로 인정되는 응답요구권의 의미로 파악하는 입장을 취한다. 이에 따라 판례는 신청권의 존부를 대상적격의 문제로 파악하고 있으나, 이를 원고적격의 문제로 파악하는 입장도 존재한다 

2) 행정개입청구권의 인정여부 

(가) 행정개입청구권의 의의 : 행정개입청구권이란 자신을 위하여 행정청에게 제 3자에 대하여 일정한 행정작용을 취할 것을 청구할 수 있는 주관적 공권을 의미한다 

(나) 성립요건 : 행정개입청구권은 주관적 공권의 일종으로서, 강행법규가 존재하여야 하고, 사익보호성이 인정되어야 한다. 이에 따라서, 기속행위의 경우 개입의무를 지우는 법규가 존재하고 당해 근거법규가 사익을 보호하려는 취지를 가지는 경우 행정개입청구권이 존재하게 된다. 반면, 재량행위의 경우, 재량이 0으로 수축할 것이 요구되는바, 재량이 0으로 수축하기 위하여는 생명, 신체, 재산 등 중대한 법익의 침해 및 침해우려가 존재하여야 하고, 자력구제 또는 민사상 구제가 곤란한 경우이며, 행정청의 개입으로 법익침해를 방지할 수 있는 경우에 해당하여야 한다 

(다) 사안의 경우 : 수질보전법 제 4조의 6은 조치명령의 법적 근거를 규정하고 있어 강행법규성은 충족한다. 또한, 수질보전법 제 1조는 국민건강 및 환경상이 위하를 예방하고, 국민이 그 혜택을 널리 향유할 수 있도록 함을 목적으로 한다고 하여 사익보호성도 충족된다. 또한, 수질보전법 제 4조의 6에 따른 조치명령은 문언상 재량행위에 해당하므로, 재량이 0으로 수축한 경우 행정개입청구권이 성립될 수 있는바, 을은 자신의 양식어류라는 재산권에 중대한 침해가 존재하고, 자력구제 또는 민사상 구제로는 침해정도가 과중해져서 권리구제에 용이하지 못하며, 조치명령에 따라 동 법익이 구제될 수 있음에 따라 재량이 0으로 수축한 경우에 해당한다. 따라서, 을에게는 행정개입청구권이 인정되고, 따라서 법규상 신청권이 인정된다 

(4) 소결 : 병의 거부행위는 거부처분에 해당한다. 따라서 을이 제기한 거부처분취소소송의 대상적격은 충족된다 

3. 원고적격의 인정여부 

(1) 의의 : 원고적격이란 구체적 소송에서 원고로서 소송을 수행하고 본안판결을 받을 수 있는 자격을 의미한다. 행정소송법 제 12조 제 1문은 법률상 이익이 있는 자가 취소소송을 제기할 수 있다고 규정하고 있다 

(2) 법률상 이익의 의미 : 권리구제설, 법으로 보호하는 이익설, 보호가치있는 이익구제설, 적법성 보장설 등이 대립하나, 판례는 원고적격을 근거법규 또는 관련법규에 의하여 보호되는 개별적 직접적 구체적 이익을 의미한다고 보는 입장을 취한다. 

(3) 소결 : 수질보전법 제 1조는 수질오염으로 인한 국민건강 및 환경상의 위해를 예방고 수질 및 수생태계를 적정하게 관리 보전함으로써 국민이 그 혜택을 널리 향유할 수 있도록 함을 목적으로 규정하고 있는 점을 고려할 때, 이는 인근에서 피해를 받는 자의 이익을 보호하려는 취지 역시 가진다. 따라서, 을에게는 이에 의해 보호되는 개별적 직접적 구체적 이익이 인정되므로, 원고적격은 충족된다 

4. 설문의 해결 : 을이 제기한 거부처분취소소송은 대상적격과 원고적격이 충족되며, 따라서 적법하다. 

[설문 (2) : 거부처분취소소송에 대한 인용판결이 확정되었음에도 불구하고 병은 개선명령이 재량행위임을 이유로 상당한 기간동안 아무런 조치를 취하지 않고 있는데, 이에 대한 적법성 및 을의 대응수단]

<생각정리>

거부처분에 대한 인용판결에 대한 기속력의 위반여부를 검토하여야 한다. 또한, 대응수단으로서 간접강제를 검토한다 

1. 쟁점의 정리 : 거부처분에 대한 인용판결에 따른 기속력에의 위반여부가 문제되고, 위반에 해당한다면 대응수단으로서 간접강제의 활용가능성을 검토한다 

2. 기속력에의 위반여부 

(1) 기속력의 의의 : 기속력이란 청구인용판결이 확정된 경우, 처분청인 행정청 및 그 밖의 관계행정청을 판결의 취지에 따라 행동하도록 하는 구속력을 의미한다. 

(2) 기속력의 범위 : 기속력은 주관적 범위로서 처분청과 관계행정청에 미치며, 객관적 범위로서 판결의 주문 및 그 전제가 되는 요건사실과 효력의 인정에 미치며, 직접 관계없는 간접사실이나 방론에는 미치지 않는다. 시간적 범위로서는 처분시 존재하였던 사유에 미치게 된다 

(3) 기속력의 효력 : 기속력의 효력으로서는 반복금지효, 재처문의무, 원상회복효가 인정된다. 이 중 재처분의무란 행정소송법 제 30조 제 2항에 따라 판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 판결의 취지에 따라 다시 신청에 대한 처분을 하여야 하는 의무를 의미한다 

(4) 사안의 경우 : 을의 거부처부취소소송의 인용판결이 확정된 경우, 행정소송법 제 30조 제 2항에 따라 행정청 병은 판결의 취지에 따라 다시 신청에 대한 처분을 하여야 할 재처분의무가 인정된다. 병으로서는 처분시 존재하였던 사유 이외의 사유를 들어 다시 거부처분을 하는 것은 경우에 따라 허용될 가능성도 존재하나 (단 재량이 0으로 수축하여 실질적으로 행정청은 신청에 따른 처분을 할 의무를 진다), 상당한 기간이 지났음에도 아무런 조치를 취하지 않고 있음은 재처분의무를 해태한 것으로서 기속력의 위반을 구성하여 위법하다. 

3. 대응수단으로서의 간접강제 활용가능성 

(1) 의의 : 행정청이 재처분의무를 이행하지 않는 경우 제 1심 수소법원은 당사자의 신청에 의한 결정으로써 상당한 기간을 정하고 행정청이 그 기간 내에 이행하지 아니하는 경우에는 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하거나 즉시 손해배상을 명할수 있도록 하는 판결의 실효성확보수단에 해당한다. 행정소송법 제 34조 제 1항은 이러한 간접강제제도의 명문근거가 된다

(2) 요건 : 행정청이 거부처분취소소송에 대한 인용판결의 확정이 있었음에도 불구하고 재처분의무를 이행하지 않고 있어야 하며, 상당한 기간이 경과되었고, 당사자의 신청이 있으며, 제 1심 수소법원이 결정으로써 정한 상당한 기간이 도과할 때까지 재처분의무를 이행하지 않았어야 한다. 이 때, 재처분의무를 이행하지 않았다고 함은, 아무런 조치를 취하지 않았거나 어떠한 조치가 판결의 취지에 반하여 무효인 경우를 의미한다 

(3) 간접강제제도상 배상금의 성격 : 간접강제제도상 배상금은 판결의 실효성확보를 위하여 행정청 및 관계행정청에 대한 간접적인 심리적 압박수단으로서의 성질을 갖는다. 따라서, 재처분의무의 이행이 있게 되는 경우 배상금의 추심은 허용되지 않는다 

(4) 사안의 경우 : 행정청 병은 아무런 조치를 상당한 기간동안 취하지 않았는 바, 행정소송법 제 30조 제 2항에 따른 재처분의무를 해태한 것에 해당한다. 따라서, 을은 행정소송법 제 34조 제 1항상의 간접강제를 신청하여 권리구제를 도모할 수 있다

4. 설문의 해결 : 병의 태도는 기속력에 반하여 위법하고, 을은 이에 대하여 간접강제를 활용하여 권리구제를 도모할 수 있다 

[설문 (3) : 갑이 할당량을 초과하여 배출하였음을 이유로 오염총량초과부과금을 부과하였고 갑은 이를 납부하였다. 근데 부과금처분은 법령상 요구되는 의견청취절차를 거치지 아니한 것이었고, 이에 따라 갑이 이미 납부한 부과금을 반환받고자 하는 경우, 부당이득반환청구소송의 인용가능성]

<생각정리>

부과금부과처분의 하자가 취소사유인지 무효사유인지 검토하여야 한다. 또한 부당이득반환청구소송이 민사인지 행정소송인지 먼저 검토하여야 한고, 민사소송에서 처분의 효력유무를 판단할 수 있는지, 유효하다면 그 효력을 부정할 수 있는지 문제된다 

1. 쟁점의 정리 : 오염총량초과부과금 부과처분의 하자가 독자적 위법성을 구성하는지, 그렇다면 그 위법성의 정도가 문제되고, 부당이득반환청구권의 법적성질 및 부당이득의 성립여부 또한 문제된다 

2. 의견청취절차의 하자의 독자적 위법성 및 위법성의 정도 

(1) 독자적 위법성 여부 : 의견청취절차의 하자는 절차상 하자에 해당한다. 절차상 하자의 독자적 위법성과 관련하여, 이를 긍정하는 긍정설, 실체적 하자가 따로 존재하지 않는 경우 절차상 하자의 독자적 위법성을 부정하는 부정설, 기속행위의 경우 실체적 하자가 따로 존재하지 않는 경우 절차상 하자의 독자적 위법성을 부정하나 재량행위의 경우 절차상 하자의 독자적 위법성을 긍정하는 제한적 긍정설 등이 대립한다. 판례는 긍정설을 취하는 바, 행정절차의 절차적 적법성 담보기능 및 국민의 사전적 권리구제기능을 고려할 때 판례의 입장이 타당하다고 본다 

(2) 위법성의 정도 : 판례는 절차상 하자의 경우 취소사유에 해당한다는 입장을 취하나, 경미한 절차하자의 경우 재량의 일탈 남용의 고려요소로 판단할 수 있다고 하여 그 완화가능성을 제시한 바 있다 

(3) 사안의 경우 : 의견청취절차는 절차상 하자로서, 판례의 입장에 따를 때 독자적 위법사유가 되며, 그 위법성의 정도는 취소사유에 해당한다 

3. 부당이득반환청구권의 법적 성질 : 부당이득이란 법률상 원인없이 타인의 재산 또는 노무로 일방이 이익을 얻고 타방이 손해를 입은 경우, 이에 대한 반환을 청구할 수 있는 권리를 의미한다. 부당이득반환청구권의 법적 성질과 관련하여 사권설, 공권설이 대립하나, 판례는 이를 사권으로 보아 민사소송절차에 의하도록 하는 입장을 취한다. 다만, 최근 부가가치세환급세액반환청구소송에서 부가가치세 환급세액반환의무는 부가가치세 법령에 의하여 직접 발생하고, 국가의 조세정책적 배려에 기인하는 공법상 의무에 해당한다고 하여 당사자소송에 의하도록 한 경우가 존재한다. 생각건대, 비록 부당이득이 공법상 원인에 의한 것이기는 하나, 부당이득이 성립하게 되면 그러한 공법상 원인이 없는 것이 되어 그에 대한 반환 및 조정은 대등한 당사자 사이의 이익분배의 문제가 되어 사권으로 봄이 타당하다고 본다. 사안의 경우, 판례의 입장을 취하는 경우 부당이득반환청구권은 사권으로서 민사소송절차에 의하여야 한다 

4. 부당이득의 성립여부 : 행정소송법 제 11조는 처분 등의 효력유무 또는 존재유무가 민사소송의 선결문제가 되는 경우 이를 판단할 수 있다고 규정하고 있다. 다만, 구성요건적 효력이란 권한있는 법원 외의 국가기관은 처분청에 의해 유효한 처분이 발급되었다는 사실을 존중하고 이를 판단의 기초로 삼아야 한다는 권력분립원칙에 근거를 두는 구속력을 의미하는 바, 처분이 유효한 이상 민사법원은 처분의 효력을 부인할 수 없다. 사안의 경우, 오염총량초과부과금 부과처분은 절차상 위법이 존재하고 그 위법성의 정도는 취소사유에 해당하는 바, 법률상 원인없음이라는 부당이득의 요건을 충족하지 못한다. 따라서, 부당이득은 성립하지 아니하며, 부당이득반환청구소송의 수소법원인 민사법원은 당해 처분의 효력을 구성요건적 효력에 의해 부인할 수 없다 

5. 설문의 해결 : 부당이득이 성립하지 않으므로, 부당이득반환청구소송의 수소법원인 민사법원은 청구를 기각할 것이다. 갑으로서는 행정소송법 제 10조 제 1항에 따라 취소소송과 부당이득반환청구소송을 병합제기하는 방법으로 권리구제를 도모할 수 있을 것이다  

1. 의의 

원고의 청구가 소송을 통해 분쟁을 해결할만한 현실적 필요성 

2. 근거 

행정소송법 제 12조 2문 --> 처분 등의 효과가 기간의 경과, 처분 등의 집행 그밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분 등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는자의 경우에는 또한 같다 

3. 사안별 고찰

(1) 처분이 소멸되었더라도 판결에 의한 소급적 취소로 법률상 이익으로서의 부수적 이익이 구제될 수 있는 경우 (공무원 정년 도달 시 징계 또는 파면처분에 대하여 급여 등의 부수적 이익을 위해 파면처분의 취소를 구하는 경우, 월정수당)

(2) 처분이 존재하였다는 사실이 장래 불리한 법률효과의 요건사실이 되는 경우 (판례 : 제재적 처분기준이 법령이 아니라 시행규칙의 형식으로 되어있다고 하더라도, 담당공무원은 이를 준수할 의무가 있으므로 이에 따라서 행정작용을 할 것이 예견되고, 상대방인 국민으로서는 그러한 규칙의 영향을 받게 되어, 선행처분의 존재에 의한 장래 불이익은 구체적이고 현실적인 것이므로, 선행처분의 취소소송을 통하여 그 불이익을 제거할 필요성이 있다) 

4. 협의의 소의 이익에 대한 최근 견해

(1) 위법확인의 이익 : 행정소송법 제 12조 2문의 소송은 위법확인소송의 성격을 갖는 것으로서, 이 때의 법률상 이익은 법으로 보호하는 이익 뿐만이 아니라 위법확인의 이익으로서 경제적 및 정신적 이익을 포함하여, 반복되는 위험의 방지 또는 명예회복의 필요 등이 인정될 수 있다고 보는 견해 

(2) 판례 : 임시이사사건에서 판례는 처분의 효과가 소멸하였더라도, 동일 당사자 사이에서 동일한 처분이 반복될 위험성이 있어서 위법성의 확인 및 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요하다고 판단되는 경우, 그리고 선행처분과 후행처분이 일련의 절차로 연속적으로 행하여져 선행처분의 하자가 후행처분에 승계된다고 볼 수 있어 이미 소를 제기하여 다투고 있는 선행처분의 위법성을 확인하여 줄 필요가 있는 경우 등에는 행정의 적법성 확보와 그에 대한 사법통제, 국민의 권리구제의 확대 측면에서 여전히 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다는 취지로 판시하였다 / 판례는 검정고시에 합격하였다고 하더라도 퇴학처분의 위법을 주장하여 취소를 구할 소송상의 (명예회복의) 이익이 있다고 판시하였다

1. 근거 

행정소송법 제 12조 1문 --> 취소소송은 처분 등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다 

2. 법률상 이익의 의미 

(1) 학설 : 권리구제설 --> 권리를 침해당한 자가 원고적격을 갖는다는 견해 / 법률상 보호되는 이익구제설 --> 근거법률에 의해 보호되는 이익이 침해되는 경우 원고적격이 인정된다는 견해 / 보호가치있는 이익구제설 --> 실체법상 이익이 아니라, 재판상 보호가치가 있는 이익을 침해당한 경우 원고적격이 인정된다는 견해 / 적법성보장설 --> 취소소송의 목적은 행정의 적법성 보장에 있으며, 처분을 다툴 가장 적합한 이익상태에 있는 자에게 원고적격이 인정된다는 견해 

(2) 판례 : 판례는 법률상 이익을 당해 처분의 근거법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 의미한다고 보는 입장이다. 이에 따라 간접적이거나 사실적 경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 포함되지 아니한다 / 판례는 최근 원고적격의 인정범위를 넓힘으로서, 법률상 이익을 다음과 같이 재정의하였다 --> 근거법규 또는 관련법규에 의하여 보호되는 개별적 직접적 구체적 이익이 있는 경우 

(3) 검토 : 권리개념의 확대에 따라 권리구제설과 법률상 보호하는 이익구제설의 구별실익은 없다. 보호가치있는 이익구제설의 경우 일관적인 기준을 마련하기 어렵다는 문제가 있으며, 적법성보장설의 경우 주관소송제도에 부합하지 않는다. 따라서 법에서 보호하는 이익구제설이 타당하다고 본다 

3. 상대방이론 

판례는 불이익처분의 상대방에 대해서는 근거법률의 사익보호성을 따지지 않고, 자유권침해의 관점에서 원고적격을 인정한다 

4. 제3자효 행정행위에서의 원고적격 

(1) 유형

1) 경업자소송 : 신규 허가 등에 대하여 기존업자가 제기하는 소송을 의미한다 (판례 : 근거법규가 과당경쟁으로 인한 경영의 불합리를 방지하는 것도 목적으로 하는 경우, 처분의 상대방이 아니라 하더라도 원고적격이 인정된다 --> ex. 거리제한규정) 

2) 경원자소송 : 수인의 신청에 대하여 일방에 대한 허가 등이 타인에 대한 허가 등의 거부로 귀결되는 경우, 허가 등을 받지 못한 자가 제기하는 소송을 의미한다 (판레 : 경원관계에 있는 경우 처분을 받지 못한 사람은 신청에 대한 거부처분의 직접 상대방으로서 원칙적으로 자신에 대한 거부처분의 취소를 구할 원고적격이 인정된다)

3) 인인소송 : 일정한 처분에 대하여 인근주민이 제기하는 소송을 의미한다 (새만금사건 판례: 환경영향평가 대상지역 내의 주민들에 대해서는 당해 처분으로 인하여 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해우려가 사실상 추정되어 특단의 사정이 없는 한 원고적격이 인정되며,  환경영향평가 대상지역 밖의 주민들은 당해 처분으로 인하여 처분전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경상 이익 침해 또는 침해우려가 있다는 점을 입증하는 경우 원고적격이 인정된다) 

(2) 원고적격 인정기준 : 원칙적으로 제3자효 행정행위에 있어서 원고적격은 근거법률이 보호하는 이익이 침해되었는지 여부, 즉 근거법률의 사익보호성 여부로 결정한다 / 근거법률이 존재하지 않거나 불충분하게 규정된 경우, 원고적격을 인정함에 있어 판례는 ① 근거법률 뿐아니라 관계법률에서 보호하는 이익인지 여부를 판단하거나, ② 자유권을 보충적으로 적용하되, 수인기대가능성이 부정될 것을 요구하는 입장을 취하여 권리구제가능성을 넓히고 있다 

1. 잔여지손실보상청구권 

(1) 근거 : 토지보상법 제 73조

(2) 요건 : 잔여지 가격이 감소, 그 밖의 손실, 공사 등이 필요한 경우 

(3) 권리구제

1) 판례에 따르면, 재결절차를 반드시 거쳐야 한다 (사업시행자를 상대로 곧바로 손실보상을 청구하는 것은 허용되지 않는다) --> 가격의 감소나 그 밖의 손실이 있는지 재결절차를 통해 확정하여야 한다는 취지로 이해하기 

2) 재결에 불복 시, 이의신청 (토지보상법상 행정심판절차에 해당) 또는 행정소송으로서 보상금증감청구소송 (재결이라는 처분을 다투는 것이지만, 사업시행자를 상대로 하는 형식적 당사자소송에 해당) 

2. 잔여지매수청구권 

(1) 근거 : 토지보상법 제 74조 

(2) 요건 : 잔여지를 종래의 목적으로 이용하는 것이 현저히 곤란한 경우 (판례에 따르면, 물리적으로 곤란한 경우 뿐만 아니라 사회 경제적으로 곤란한 경우를 포함하여, 절대적으로 이용불가능한 경우 뿐만이 아니라, 이용하는데 큰 비용이 소요되는 경우도 포함한다) 

(3) 행사시점 : 사업인정 이전, 주 목적물인 토지 등에 대한 협의를 통해 매수가 있었을 때

(4) 법적 성질 : 판례가 협의취득을 사업인정 이전이나 이후 여부를 불문하고 사법상 계약으로 보는 이상, 주 목적물인 토지의 협의취득과 마찬가지로 사법상 매매행위에 해당한다 

(5) 권리구제 : 합의가 성립되지 않고 사업인정이 있게되면, 토지수용위원회에 잔여지수용청구권 행사 

3. 잔여지수용청구권 

(1) 근거 : 토지보상법 제 74조 

(2) 요건 : 잔여지를 종래 목적으로 이용하는 것이 현저히 곤란한 경우에 더해, 사업인정이 있고, 잔여지매수청구 협의가 성립되지 아니한 경우 

(3) 행사시점 : 사업인정 이후 

(4) 법적 성질 : 판례는 잔여지수용청구권을 형성권적 성질로 파악하여, 요건을 구비한 자에 의한 청구가 있게되면, 재결이 없더라도 수용의 효과가 나타나게 된다고 판시 

(5) 권리구제 : 행정소송으로서 보상금증감청구소송 (잔여지수용청구권에 대한 재결은, 잔여지수용청구권이 형성권적 성질을 가지는 이상, 토지 등 소유자에 대하여 권리의무의 변동을 가져오지 않으므로, 처분에 해당하지 않는다. 따라서, 이는 사업시행자를 상대로 하는 실질적 당사자소송에 해당한다) 

[사실관계]

A주식회사는 Y도지사에게 산업단지지정요청서 제출, X 시장은 Y도지사에게 사전검토의견서 제출. Y도지사는 A주식회사를 사업시행자로 하여 해당 토지를 산업단지로 지정 고시한 후, 산업단지개발실시계획 승인하였으나, 산업단지 지정 시 의견청취절차 생략하였다. 갑은 90%가 산업단지 지정 고시로 인해 수용의 대상이 된 토지소유자이다. A주식회사는 갑과 협의하였으나 성립하지 아니하였다. A주식회사는 Y도 지방토지수용위원회에 재결을 신청하였고, 금 10억원으로 수용재결이 이루어졌다

[설문 (1) : 수용재결 신청 전 갑과 합의하여 토지를 협의취득한 경우, 협의취득의 법적 성질]

<생각정리>

협의취득은 사업인정으로 간주되는 산업단지 지정 고시 및 산업단지개발실시계획 승인 이후에 시도되었고, 이는 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 (토지보상법) 제 26조에 해당하는 협의취득이다. 협의취득이 사법상 계약인지 공법상 계약인지 견해대립이 있다. 

1. 쟁점의 정리 : 수용재결을 신청하기 이전에 갑 소유의 토지를 협의취득 한 경우, 협의취득이 사법상 계약인지 공법상 계약인지 문제된다 

2. 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 (이하 토지보상법) 제 26조상의 협의취득에 해당하는지 여부 : 산업입지 및 개발에 관한 법률 제 22조 제 2항에 따라 산업단지 지정 고시 및 산업단지개발실시계획 승인이 있는 때에는 토지보상법 제 20조 제 1항 및 동법 제 22조에 따른 사업인정 및 사업인정의 고시가 있는 것으로 간주된다. 따라서, 갑과의 협의취득은 토지보상법상 사업인정 및 사업인정 고시가 있은 후에 행해진 것으로서 토지보상법 제 26조상의 협의취득에 해당한다 

3. 토지보상법 제 26조상의 협의취득의 법적 성질 

(1) 학설 : 사법상계약설 --> 사업시행자와 토지 등 소유자가 대등한 위치에서 재산권의 조정을 목적으로 이루어 진 것으로 사법상 계약에 해당한다고 보는 견해 / 공법상 계약설 --> 사업인정은 사업시행자에게 수용 또는 사용권을 설정하여주는 형성적 처분으로서, 사업시행자는 공법적 제약 하에 놓이게 된다는 점, 사업인정 이후의 협의취득은 수용권의 행사 과정 중 하나에 해당한다는 점, 토지보상법 제 29조에 따라 협의에 대한 관할 지방토지수용위원회의 확인이 있으면 재결로 본다는 점 등을 고려할 때, 공법상 계약에 해당한다고 보는 견해 등이 대립한다 

(2) 판례 : 판례는 토지보상법 제 16조상의 협의취득과 동법 제 26조상의 협의취득을 모두 사법상계약으로 보며, 사업인정 이후의 협의취득과 관련하여 관할 지방토지수용위원회의 확인이 있는 경우에는 재결로 간주하는 등 공법적 효력이 발생하게 되는 것이라고 판시한 바 있다

(3) 검토 : 사업인정은 사업시행자에게 토지수용권 등의 권리를 설정하여주는 형성적 행위에 해당하고, 토지수용권자로서 공법적 제약 하에 놓이게 되며, 이에 따라 사업인정 후의 협의취득은 공법상의 법률관계에 해당한다고 봄이 타당하다 

4. 설문의 해결 : 판례의 입장에 따르는 경우 사안의 협의취득은 토지보상법 제 26조상의 협의취득으로서 사법상 계약에 해당한다. 이에 따라 A주식회사는 갑의 토지를 승계취득하나, 관할 지방토지수용위원회의 확인이 있는 경우 재결로 간주되어 원시취득한다 

[설문 (2) : 갑은 수용재결에 대하여 산업단지 지정에 하자가 있음을 주장하며 취소소송을 제기하였는데, 산업단지 지정에 대한 취소소송의 제소기간이 도과한 경우 갑 주장의 인용가능성]

<생각정리>

산업단지지정에 의견청취 하자가 존재하였지만, 제소기간이 도과하여 후행처분인 수용재결에 대해 소를 제기하며 이를 주장하려고 하므로 하자의 승계가능성 논의를 묻는 것이다. 하자승계 논의의 전제를 충족하였는지와 인정가능성을 검토하면 된다 

1. 쟁점의 정리 : 갑 주장의 인용가능성과 관련하여, 하자승계의 전제가 충족되었는지 여부와 그 인정가능성이 문제된다 

2. 하자승계의 의의 : 하자승계란 일련의 행정작용이 연속적으로 나타나는 경우, 선행행위의 하자가 당연무효가 아닌 한, 후행행위를 다투면서 선행행위의 하자를 주장하는 것을 의미한다 

3. 하자승계 논의의 전제 

(1) 선행행위와 후행행위가 모두 처분일 것 : 소의 적법요건은 충족하였다고 가정되었으므로, 선행행위로서의 산업단지 지정의 처분성 여부가 문제된다. 설문 (1) 에서 검토한 바와 같이, 산업단지 지정은 산업입지 및 개발에 관한 법률 제 22조 제 2항에 따라 토지보상법 제 20조 제 1항 상의 사업인정으로 간주된다. 판례는 사업인정을 사업시행자에게 수용권 등을 설정하여주는 형성적 행위로 판단하였는 바, 이는 강학상 특허에 해당하며, 재량행위에 해당한다. 따라서, 선행행위와 후행행위는 모두 처분이다 

(2) 선행행위의 취소사유의 위법이 있을 것 

1) 문제점 : 산업단지 지정처분을 함에 있어서 주민 및 관계 전문가 등의 의견을 청취하지 않았는 바, 이러한 절차상 하자가 독자적인 위법사유를 구성하는지 여부와 위법성의 정도가 문제된다 

2) 절차상 하자의 독자적 위법사유 구성 여부 : 긍정설 --> 절차적 적정성과 국민의 사전적 권리구제 측면을 강조하여 절차상 하자는 독자적인 위법사유에 해당한다는 견해 / 부정설 --> 행정절차는 실체적 적법성을 담보하기 위한 수단이므로, 실체적 요건을 모두 충족하는 이상 절차상 하자는 독자적 위법사유를 구성하지 않는다고 보는 견해 / 제한적 긍정설 --> 기속행위의 경우 실체적 요건을 모두 충족하는 이상 절차상 하자는 독자적 위법사유를 구성하지 않으나, 재량행위의 경우 절차상 하자에 따라 판단이 달라질 수 있음에 절차상 하자의 독자적 위법사유를 긍정하는 견해 / 판례는 긍정설의 입장을 취한다. 다만, 경미한 절차상 하자의 경우 곧바로 그 위법성을 인정하는 대신 재량의 일탈 남용의 판단요소로 보아 그 완화가능성을 인정한 바 있다 / 사안의 경우, 의견청취절차를 거치지 않은 것은 절차상 하자에 해당하고, 관계 주민 등의 의견을 청취하는 것은 토지 등의 수용 사용에 중요한 절차에 해당하므로 경미하다고 볼 수 없어 독자적 위법사유에 해당한다 

3) 위법성의 정도 : 판례는 절차상 하자의 경우 완화가능성을 인정하지 않는 이상 그 위법성의 정도를 취소사유로 보는 입장이다 

(3) 선행행위에 불가쟁력이 발생하였을 것 : 설문에서 주어진 바와 같이, 산업단지 지정에 대한 취소소송의 제소기간이 도과하였으므로 불가쟁력이 발생하였다 

(4) 후행행위에 별도의 위법사유가 없을 것 : 주어진 바에 따를 때, 수용재결에 별다른 위법성이 보이지 않는다 

(5) 소결 : 하자승계 논의의 전제는 모두 충족한다 

4. 하자승계 인정여부 

(1) 학설 : 하자승계론 --> 선행행위와 후행행위가 결합하여 하나의 법률효과를 목적으로 하는 경우에는 하자의 승계를 인정하나, 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는 경우에는 하자의 승계가 부정된다는 견해 / 구속력이론 --> 불가쟁력이라는 형식적 구속력은 후행행위에 실질적 구속력을 미치므로, 원칙적으로 하자의 승계는 인정되지 않으나, 대인적 한계로서 동일한 수범자, 대물적 한계로서 동일한 목적 및 법적 효과, 시간적 한계로서 법적 사실적 상태의 동일성, 추가적 한계로서 예측가능성 및 수인기대가능성을 벗어나는 경우 예외적으로 하자의 승계를 인정할 수 있다고 보는 견해 등이 대립한다 

(2) 판례 : 판례는 선행행위와 후행행위가 결합하여 하나의 법률효과를 목적으로 하는 경우 하자의 승계를 인정하나, 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는 경우 하자의 승계가 부정되지만, 이 경우에도 선행행위의 하자를 주장할 수 없는 것이 수인한도를 초과하여 그 결과가 예측가능하지 않은 경우 예외적으로 하자의 승계가 긍정될 수 있다는 입장을 취한다 

(3) 검토 : 구속력이론은 행정행위에 기판력과 유사한 효력을 부여한다는 점에서 문제가 지적되고 있으며, 하자승계론의 경우 복잡 다단계화된 오늘날의 행정작용에서 선행행위와 후행행위가 결합하여 하나의 법률효과를 목적으로 하는지 여부는 편의적 기준에 불과하다는 비판이 있다. 따라서, 하자승계론과 구속력이론을 조화시켜 국민의 권리구제가능성을 폭넓게 인정할 수 있는 판례의 입장이 타당하다고 본다 

(4) 사안의 경우 : 산업단지 지정은 사업시행자에게 수용권 등의 권리를 설정하는 것을 목적으로 하고, 수용재결은 수용권을 행사함에 있어 재산권적 조정 및 분배를 목적으로 하는 행위이므로, 양자는 서로 결합하여 하나의 법률효과를 목적으로 한다고 볼 수 없다. 또한, 산업단지 지정이 있은 후 이에 대해 갑은 주민으로서 소를 제기할 수 있었음에도 그렇게 하지 아니하였다는 점, 수용재결이 대하여 불복할 수 있는 수단이 여전히 존재한다는 점 등을 고려할 때 산업단지 지정의 하자를 주장하지 못하는 것이 갑의 수인기대가능성이나 그 결과의 예측가능성을 벗어난다고 볼 수 없다

5. 설문의 해결 : 하자승계 논의의 전제는 모두 충족되나, 선행행위와 후행행위는 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 한다는 점, 선행행위의 하자를 주장할 수 없는 것이 갑의 수인기대가능성이나 예측가능성을 벗어나지 않는다는 점 등을 고려할 때, 갑의 주장은 인용되지 않을 것이다 

[설문 (3) : 갑이 중앙토지수용위원회의 이의신청을 거친 후, 재결에 대한 취소소송을 제기하고자 하는 경우, 소송 대상과 피고]

<생각정리>

이의신청이 단순한 진정인지 행정심판인지 검토해야한다. 행정심판에 해당하는 경우, 행정소송법 제 2조 제 1항 제 1호 및 동법 제 19조에 따라 원처분주의가 적용됨을 밝히고, 고유한 위법의 존부에 따라 대상과 피고를 구별해야 한다 

1. 쟁점의 정리 : 중앙토지수용위원회에의 이의신청의 법적 성질이 문제되며, 행정심판에 해당하는 경우, 원처분주의의 적용여부와 고유한 위법의 존부에 따라 취소소송의 대상과 피고를 검토한다 

2. 중앙토지수용위원회 이의신청의 법적 성질 : 중앙토지수용위원회 이의신청이 단순한 진정인지 행정심판에 해당하는지 여부가 문제된다. 상급 행정기관인 중앙토지수용위원회가 심사주체라는 점, 토지보상법 제 86조 제 1항의 규정에 따라 이의신청에 대한 재결은 민사소송법상 확정판결이 있는 것으로 보게 된다는 점 등을 고려할 때, 중앙토지수용위원회의 이의신청은 개별법률에서 정하는 행정심판에 해당한다. 이에 따라 별도의 규정이 없는 한 행정심판법 제 51조상의 재심판청구금지 원칙과 동법 제 47조상의 불고불리의 법칙 및 불이익변경금지원칙이 적용된다 

3. 원처분주의와 재결주의의 구별 : 원처분주의란 원처분과 재결 어느 것에 대하여도 소를 제기할 수 있으나, 재결에 대한 소를 제기하는 경우 재결에 고유한 위법이 있는 경우에만 가능함을 의미한다. 반면, 재결주의란 재결에 대하여만 소를 제기할 수 있고, 원처분 및 재결의 위법 어느것도 주장할 수 있음을 의미한다 / 행정소송법 제 19조는 재결의 고유한 위법이 있는 경우에 한하여 재결취소소송을 제기할 수 있도록 하여 원처분주의를 취하고 있다 

4. 설문의 해결 

(1) 재결의 고유한 위법이 없는 경우 : 원처분주의에 따라 원처분인 지방토지수용위원회의 수용재결이 소송대상이 되며, 지방토지수용위원회가 피고가 된다 

(2) 재결의 고유한 위법이 있는 경우 : 중앙토지수용위원회의 이의재결에 고유한 주체 형식 절차 내용상의 위법이 있는 경우 중앙토지수용위원회의 이의재결이 소송대상이 되며, 중앙토지수용위원회가 피고가 된다

[설문 (4) : 갑은 남은 토지만으로는 숙박시설을 신축할 수 없게 되었고 토지가격도 하락하였는바, 권리구제수단]

<생각정리>

잔여지와 관련된 문제이다. 잔여지 손실보상청구권을 행사할 수도 있고, 잔여지 수용청구권을 행사할 수도 있다. 양 수단 모두 토지수용위원회에 청구하여야 하며, 불복이 있는 경우 이의신청 또는 보상금금감청구소송을 제기할 수 있다 

1. 쟁점정리 : 갑의 권리구제수단과 관련하여, 잔여지 손실보상청구권과 잔여지 수용청구권을 검토한다 

2. 잔여지 손실보상청구권 

(1) 의의 : 토지보상법 제 73조 제 1항에 따라 잔여지의 가격이 감소하거나 그 밖의 손실이 있는 경우 잔여지손실보상청구권을 행사할 수 있다

(2) 절차 : 잔여지 손실보상청구권을 곧바로 사업시행자에게 행사할 수 있는지 여부와 관련하여 문제되나, 판례는 잔여지 손실보상을 받기 위하여는 토지수용위원회의 재결을 거쳐야 하며, 곧바로 사업시행자에게 이를 청구하는 것은 허용되지 않는다고 판시한 바 있다 

(3) 불복방법 : 잔여지 손실보상청구를 하였으나 재결에 불복이 있는 경우, 중앙토지수용위원회에 이의신청을 제기하거나 토지보상법 제 85조 제 2항에 의한 보상금증감청구소송을 사업시행자를 피고로 하여 제기할 수 있을 것이다

3. 잔여지수용청구권 

(1) 의의 : 토지보상법 제 74조 제 1항에 따라 잔여지를 종래의 목적에 따라 사용하는 것이 현저히 곤란한 경우 잔여지 매수청구권 또는 수용청구권을 행사할 수 있다. 사업인정 이전에는 사업시행자에게 잔여지매수청구권을 행사할 수 있고, 사업인정 이후에는 관할 토지수용위원회에 잔여지수용청구권을 행사할 수 있다 

(2) 법적 성질 : 판례는 잔여지수용청구권은 요건을 구비한 자에게는 토지수용위원회의 재결이 없더라도 청구에 의하여 수용의 효과가 발생하는 형성권적 성질을 가진다고 판시한 바 있다 

(3) 절차 : 사업인정 이후의 경우 토지수용위원회에 잔여지수용청구를 할 수 있고, 불복 시 보상금증감청구소송을 통해 권리구제를 받을 수 있다 

*요건 --> 종래의 목적에 사용하는 것이 현저히 곤란 : 물리적으로 곤란하거나 사회 경제적으로 곤란한 경우를 의미. 절대적으로 이용불가능한 경우는 물론 이용하는데 큰 비용이 소요되는 경우를 포함한다 

1. 처분 등의 존재 

행정소송법 제 3조 제 1호는 항고소송은 처분 등이나 부작위에 대하여 제기하는 소송으로 규정하고 있고, 동법 제 2조 제 1항 제 1호는 처분 등을 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용 및 행정심판에 대한 재결을 의미한다고 규정하고 있다 / 판례는 행정청의 공법상 행위로서 국민의 구체적 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위라고 정의한 바 있다 

2. 권력적 사실행위의 처분성 

행정소송법 제 2조 제 1항 제 1호는 처분 등을 구체적 사실에 관한 "법집행"으로서의 "공권력의 행사" 로 규정하고 있는 바, 그것이 반드시 법률행위일 것을 요하지 않아 권력적 사실행위의 처분성을 긍정하는 견해와, 권력적 사실행위를 "그 밖에 이에 준하는 행정작용" 으로 보아 처분성을 긍정하는 견해 등이 존재한다 / 판례는 재산압류, 단수처분, 재소자의 이송조치 등의 권력적 사실행위에 대하여 처분성을 인정한 바 있다 

3. 거부처분 

(1) 요건 : 판례는 거부행위의 처분성을 인정하기 위해서는, ①신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용에 해당하고, ②거부행위가 신청인의 법률관계에 영향을 미치며, ③법규상 조리상의 신청권이 요구된다는 입장이다

(2) 법규상 조리상 신청권 : 판례는 이를 구체적 사건에서 신청인이 누구인가를 고려하지 않고 관계 법규의 해석에 의하여 일반적 추상적으로 인정되는 응답요구권을 의미한다는 입장을 취한다 / 판례는 임용기간이 만료된 국공립대 조교수의 재임용과 관련하여 공정한 심사를 구할 법규상 조리상 신청권이 인정된다고 한 바 있고, 대학교원채용에 있어 일정한 절차를 통과한 경우 임용을 구할 조리상 신청권이 있다고 하였다 (구신법일추응, 국공립대 조교수 재임용, 대학교원채용)

*법규상 조리상 신청권은 신청인이 특정한 처분을 신청할 자격을 가지는지를 의미하는 것이다. 신청할 자격을 가지지 않은 자의 신청에 대한 거부는 어떠한 권리침해도 받지 아니하는 것으로 이해할 수 있다 / 무하자재량행사청구권, 행정개입청구권은 법규상 조리상의 신청권의 존부를 파악하는데 활용된다 --> 신청할 자격(권리) 있어? 신청했어? 거부당해서 어떤 권리가 침해받았어?

(3) 재거부처분 : 판례는 거부처분이 있은 후 당사자가 다시 신청을 한 경우에는, 신청의 제목 여하에 불구하고 그 내용이 새로운 신청을 하는 취지라면 행정청이 이를 다시 거절하는 것은 새로운 거부처분에 해당한다고 판시하였다 

4. 그 밖에 이에 준하는 행정작용 

(1) 처분적 법규명령(조례) : 처분적 법규명령은 외관상 법규명령이나 내용이 개별 구체적 규율로서 국민의 구체적 권리의무에 직접적인 변동을 초래하는 행위이므로 처분성이 인정된다 / 판례는 두밀분교폐지조례와 관련하여, 조례가 집행행위의 개입없이 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 등의 법률상 효과를 발생하는 경우 행정처분에 해당한다고 판시한 바 있다 

* ① 처분적 법규명령 (조례) : 집행행위 매개없이 그 자체로서 직접 국민의 구체적 권리의무를 규율하는 법규명령 (조례) --> 개별 구체적, 항고소송의 대상 / ② 집행적 법규명령 (조례) : 집행행위 매개없이 그 자체로서 직접 국민의 권리의무를 규율하는 법규명령 (조례) --> 일반 추상적, 부수적 규범통제 및 헌법소원의 대상 

(2) 고시 : 행정기관이 일정한 사항을 일반에게 알리는 행위로서, 법적 성질은 그 내용에 따라 결정된다. 고시가 개별 구체적 규율 또는 일반 구체적 규율을 내용으로 하는 경우 처분성이 인정된다 / 법령보충규칙으로서의 고시는 상위법령과 결합하여 대외적 구속력을 갖는 법규명령의 성격을 가지므로, 그러한 법령보충규칙이 개별 구체적 규율 또는 일반 구체적 규율을 내용으로 하는 경우 처분적 법규명령에 해당하여 처분성을 가지게  되는 것이다 

(3) 행정계획 : 용도구역지정, 도시계획결정 등은 처분성이 인정된다 

(4) 표준지공시지가 및 개별공시지가 : 표준지공시지가와 관련하여, 판례는 표준지공시지가를 기초로 하여 장차 토시보상 등이 이루어질 것에 대비하여 항상 표준지공시지가를 주시하고 그 결정이 잘못된 경우 시정절차를 통하도록 하는 것은 부당하게 높은 주의의무를 지우는 것이고, 수용재결 등 행정처분을 다투는 소송에서 표준지공시지가의 위법을 주장하지 못하는 것은 수인한도를 넘는 불이익을 강요하는 것으로서 헌법상의 재판청구권에 부합하는 것이 아니라고 하여, 표준지공시지가의 처분성을 인정함은 물론, 수용재결 등을 다투는 소송에서 표준지공시지가의 하자의 승계도 긍정하는 입장을 취한다 / 개별공시지가와 관련하여, 개별공시지가는 택지초과소유부담금 또는 개발부담금 산정 등의 기준이 되어 국민의 권리 의무 내지 법률상 이익에 직접적으로 관계되므로 그 처분성을 인정하였다 

(5) 부관 : 부관 중 부담만이 처분성이 인정되어 독립쟁송가능성 및 독립취소가능성이 인정된다 

(6) 전보발령 : 동일 직렬 내 동일 직급으로의 보직변경을 의미하는 바, 내부적 효력만을 갖기 때문에 처분성이 부정됨이 원칙이나, 은폐된 징계수단으로 활용될 여지가 있어 처분성이 문제된다. 하급심 판례는 권리구제의 필요성 차원에서 처분성을 인정한 예가 있다 

(7) 경고 : 판례는 불문경고가 징계감경사유로 활용될 수 있었던 표창공적의 사용가능성을 소멸시키거나, 인사기록카드에 등재되는 등의 효과가 발생하는 경우, 그러한 효과가 행정규칙에 규정되어 있었다고 하더라도 행정조직 내부에서는 구속력을 가지는 것이므로 그 처분성을 인정한 바 있다 

(8) 행정지도 : 원칙적으로 행정지도는 임의적 협력을 요구하는 행위로서 처분성이 부정되나, 조정적 또는 규제적 지도에 대하여는 처분성을 인정하는 견해도 존재한다. 판례는 국민권익위원회의 시정조치 권고와 관련하여 성희롱 행위자로 결정된 자의 인격권에 영향을 미치고 공공기관의 장 또는 사용자에게 일정한 법률상 의무를 부담시키는 것으로서 처분성을 인정한 바 있다 

5. 행정심판의 재결 

(1) 원처분주의 : 원처분주의에서는 원처분과 재결 중 어느 것에 대하여도 소송을 제기할 수 있으나, 후자에 대해 소송을 제기하는 경우 재결에 고유한 위법만을 주장할 수 있다 / 재결주의에서는 재결에 대하여만 소송을 제기할 수 있고, 원처분의 위법 및 재결의 고유한 위법 모두에 대하여 주장할 수 있다 / 행정소송법 제 19조는 원처분주의를 취한다 

(2) 제 3자효 행정행위에 대한 인용재결에서의 원처분의 상대방 : 원처분의 상대방은 인용재결에 의해 불이익을 받게 되는바, 재결을 대상으로 소송을 제기할 수 있다. 이 때, 이러한 인용재결을 대상으로 소송을 제기하는 것이 재결이라는 원처분의 위법을 주장하는 것인지 재결의 고유한 위법을 주장하는 것인지 문제되는데, 판례는 원처분은 제3자효 행정행위이고, 원처분의 상대방이 비록 인용재결에 의하여 불이익을 받게 되었다고 하더라도 이는 재결의 고유한 위법을 다투는 것에 해당한다고 판시하였다 

(3) 이행재결의 경우 : 이행재결에 고유한 위법이 있는 경우 이행재결이 소송의 대상인지 이행처분이 소송의 대상인지 문제된다 / 각각 소송의 대상이 된다는 견해 / 이행처분은 이행재결의 기속력에 의한 것이므로 이행재결이 소송의 대상이 되어야 한다는 견해 / 구체적인 법률관계의 변동은 이행처분에 의한 것이므로 이행처분이 소송의 대상이 되어야 한다는 견해 등이 대립한다 / 판례는 이행재결의 취지에 따른 처분이 위법한 경우 이를 대상으로도 다툴수 있다고 하여 각각이 소송의 대상이 된다는 견해를 취한다