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[사실관계]

일반음식점 업주 갑은 2012.12.25 청소년에게 주류제공 단속에 적발되어 2013.2.15 구청장 을로부터 영업정지 2개월 처분을 통지받음. 갑은 종업원 A에게 신분증을 확인하도록 철저히 교육을 시킴. 그런데 A는 성탄절 당일 신분증을 일일이 확인하기 어렵다는 판단 하에 간헐적으로만 신분증 확인을 하였고, 이 때 단속에 적발된 것. 갑은 평소 청소년 선도활동을 활발히 하여 표창도 받았고 지금까지 법령위반으로 인한 제재 받은 적도 없으며, 투병중인 남편과 초등학생 2명을 부양하고 있는 중

[설문 (1) : 2013.4.25 취소소송 제기하였는데, 청구의 인용가능성]

<생각정리>

소송요건과 관련하여 영업정지처분의 법적성질, 원고적격, 제소기간 준수여부가 문제된다. 본안판단과 관련하여, 재량의 일탈 남용이 있는지 문제된다 (고목해일사). 이 때, 제재처분기준으로서의 식품위생법 시행규칙 제 89조 별표 23 의 대외적 구속력이 인정되는지 판단하여야 하고, 비례원칙 위반여부를 검토하여야 한다 

1. 쟁점의 정리 : 갑이 제기한 취소소송의 인용가능성과 관련하여, 소송요건을 모두 갖추었는지 여부가 문제되고, 본안에서의 이유유무와 관련하여, 재량의 일탈 남용이 존재하는지 여부가 문제된다 

2. 소송요건 충족여부 

(1) 대상적격 충족여부

1) 의의 : 행정소송법 제 19조는 처분 등 및 행정심판의 재결을 취소소송의 대상으로 규정하고 있고, 동법 제 2조 제 1항 제 1호에 따라 처분 등이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행행위로서 공권력의 행사 및 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 의미한다고 규정하고 있다

2) 영업정지처분의 법적 성격 : 영업정지처분은 행정청 을이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행행위로서 공권력의 행사에 해당하고, 갑의 구체적 권리의무에 직접적 영향을 미치는 행위에 해당하므로 그 처분성이 인정된다 / 재량행위에 해당하는지와 관련하여, 판례는 기속행위와 재량행위를 구별함에 있어 근거법규의 문언 체재 형식, 당해 행위가 속하는 행정분야의 목적 및 특성, 당해 행위 자체의 성질 및 유형을 종합적으로 고려하여야 한다는 입장을 취하는 바, 식품위생법 제 75조 제 1항의 문언상 행정청에 선택재량을 인정하고 있으므로 재량행위에 해당한다.

(2) 원고적격 충족여부 

원고적격이란 구체적 소송에서 원고로서 소송을 진행하고 본안판단을 받을 수 있는 자격을 의미하며, 행정소송법 제 12조는 법률상 이익이 있는 자에게 원고적격을 인정한다고 규정하고 있다. 갑은 영업정지 2개월 처분이라는 불이익처분의 직접 상대방에 해당하므로, 불이익처분의 직접 상대방에 대하여 원고적격을 인정하는 이른바 상대방이론을 취하는 판례의 입장에 따를 때, 원고적격이 인정된다 

(3) 협의의 소의 이익 충족여부 

1) 문제점 : 협의의 소의 이익이란 원고의 청구가 소송을 통하여 구제될 현실적 필요성을 의미하는 바, 행정소송법 제 12조 제 2문은 처분등이 기간의 경과 등에 따라 효력이 소멸된 경우에도 회복될 수 있는 법률상 이익이 있는 경우 인정된다고 규정하고 있다. 사안에서, 갑은 2개월 영업정지 처분의 기간이 경과된 후에 소를 제기하였는 바, 협의의 소의 이익이 인정될 수 있는지 여부가 문제된다 

2) 회복될 수 있는 법률상 이익의 의미 : 판례는 처분 등을 받은 사실에 장래 불이익을 받을 수 있는 전제요건으로서 작용하는 경우 처분의 효력이 소멸한 경우 회복될 수 있는 법률상 이익이 존재한다고 판단하면서, 비록 가중요건이 행정규칙의 형식으로 제정되어 있다고 하더라도, 이는 내부적 구속력을 가지고 공무원은 이를 준수하여 처분 등을 발급할 의무가 존재하므로, 장래 상대방이 불이익을 받을 위험인 구체적이고도 현실적인 것에 해당한다는 입장을 취한 바 있다 

3) 사안의 경우 : 비록 갑에 대한 영업정지 2개월 처분은 기간을 경과하여 소멸하였으나, 식품위생법 시행규칙 제 89조 [별표 23] 에 따라 장래 불이익처분의 전제요건으로 작용하므로, 비록 그 법적 성질이 행정규칙으로서 대외적 구속력이 부정된다고 하더라도 갑이 장래 받을 불이익은 구체적이고도 현실적인 것에 해당하여, 판례의 입장에 따를 때 영업정지 2개월 처분의 취소를 구할 협의의 소의 이익이 인정된다 

(4) 제소기간 충족여부 

행정소송법 제 20조 제 1항은 처분 등이 있음을 안날로부터 90일 내에 취소소송을 제기하여야 한다고 규정하고 있는 바, 갑은 2013.2.15 처분을 통지받아 2013.4.25 취소소송을 제기하였으므로 제소기간을 충족하였다  

(5) 소결 

제시되지 않은 다른 특별한 사정이 없는 한, 갑이 제기한 취소소송은 소송요건을 충족하므로 소제기는 적법하다

3. 본안판단에서 청구의 이유유무 

(1) 문제점 : 앞서 검토한 바와 같이 영업정지 2개월 처분은 재량행위에 해당하는 바, 재량의 일탈 남용이 존재하여 당해 처분이 위법하게 되는지 여부가 문제된다 

(2) 식품위생법 시행규칙 제 89조 [별표 23] 의 법적 성격 

1) 문제점 : 식품위생법 시행규칙 제 89조 [별표 23]은 법규명령 형식의 행정규칙으로서 제재처분기준에 해당하고, 감경사유를 아울러 규정하고 있는 바, 당해 규정의 대외적 구속력이 인정되어 갑이 이를 주장할 수 있는지 여부가 문제된다 

2) 법규명령 형식의 행정규칙의 법적 성격 

(가) 학설 : 법적 형식과 법적 안정성 측면을 강조하여 법규명령과 같이 대외적 구속력이 인정된다고 보는 형식설 / 실질과 구체적 타당성 측면을 강조하여 행정규칙과 같이 대외적 구속력이 부정된다고 보는 실질설 / 상위 법령으로부터의 수권에 따라 규정된 경우 대외적 구속력을 인정하고, 상위 법령으로부터의 수권이 따로 존재하지 않는 경우 이를 부정하는 수권여부기준설 등이 대립한다 

(나) 판례 : 판례는 제재처분기준의 법적 성격과 관련하여, 그것이 시행령의 형식을 가지는 경우 대외적 구속력을 인정하나, 시행규칙의 형식으로 규정된 경우 대외적 구속력을 인정하지 않는 입장을 취한다. 다만, 판례는 여객자동차운수사업법 시행규칙과 같이 그 내용이 제재처분기준이 아닌 경우, 시행규칙의 형식으로 제정된 경우에도 그 대외적 구속력을 인정한 바 있다 

(다) 검토 : 시행령 또는 시행규칙의 형식에 따라 대외적 구속력 여부를 달리 인정하는 것은 대통령과 총리 또는 각부 장관 모두 민주적 정당성을 가지는 기관이라는 점에서 타당하지 않다는 비판이 존재하고, 제재처분기준은 국민의 권리의무에 지대한 영향을 미치며, 일반적으로 제재처분기준은 모법의 수권을 받아 제정되므로 대외적 구속력을 인정함이 타당하다고 본다. 다만, 대외적 구속력을 인정하게 되면 모법에서 재량법규로 규정한 것을 기속화하게 된다는 비판이 존재하는 바, 제재처분기준상 가중 감경사유가 존재하는 경우 그 범위 내에서 재량을 인정할 수 있게 된다. 또한, 판례는 청소년보호법 시행령상 제재기준은 정액이 아닌 최고한도액에 해당한다고 판시하여 재량의 여지를 인정한 바 있다 

(라) 사안의 경우 : 시행규칙의 형식으로 제정된 제재처분기준의 대외적 구속력을 부정하는 판례의 입장에 따를 때, 식품위생법 시행규칙 제 89조 [별표 23] 의 대외적 구속력은 인정되지 아니하여 법원의 재판규범에 해당하지 않게된다. 이 경우, 법원은 모법에 따른 심사를 하게 될 것이다 

(3) 비례원칙의 위반여부 

1) 의의 : 비례원칙이란 행정목적과 수단 사이 합리적 비례관계가 존재하여야 한단는 행정법상 일반원칙으로, 헌법 제 37조 제 2항 및 행정기본법 제 10조에 그 근거를 둔다. 

2) 내용 : 행정목적 달성을 위한 적합한 수단을 선택하여야 한다는 적합성의 원칙, 적합한 수단 중 침해가 최소화될 수 있는 수단을 선택하여야 한다는 필요성의 원칙, 달성하고자 하는 공익이 침해받는 사익에 비해 우월하여야 한다는 상당성의 원칙을 내용으로 한다 

3) 사안의 경우 : 사건 당일이 성탄절에 해당하여 의무위반이 부주의로 인해 발생하였다는 점, 갑은 청소년 선도활동을 활발히 하여왔고 영업정지 등의 처분 및 행정벌을 받은 이력이 없다는 점, 갑은 현재 환자 1명과 2명의 초등학생을 부양할 의무가 있다는 점을 고려해볼 때, 침해받는 사익이 달성하고자 하는 청소년보호라는 공익에 비해 월등하다고 판단되므로, 상당성의 원칙에 반한다. 또한, 비록 식품위생법 제 89조 [별표 23] 의 대외적 구속력이 인정되지는 않으나, 내부적사무처리기준으로서 감경사유를 규정하고 갑이 이에 해당하는 이상, 감경사유를 전혀 고려하지 않고 곧바로 1차위반에 대해 영업정지 2개월 처분을 발급하는 것은 최소침해성 원칙에도 반한다고 판단된다. 따라서, 비례원칙 위반을 구성하여, 재량의 일탈 남용 사유가 된다 

4. 설문의 해결 

갑이 제기한 취소소송은 소송요건을 모두 갖추었으므로 소제기의 적법성이 인정되며, 본안에서의 이유유무와 관련하여 비례원칙을 위반하여 재량의 일탈 남용이 존재하므로, 행정소송법 제 27조에 따라 그 위법성이 인정되어 이유있다. 따라서, 갑의 청구는 인용될 것이다 

[설문 (2) : 갑의 소송이 인용판결을 받아 확정된 경우, 당해 처분에 따른 재산적 정신적 손해에 대한 국가배상청구소송을 제기한다면, 법원은 어떤 판결을 내려야 하는지]

<생각정리>

기판력이 후소에 미치게 되는지 여부를 판단할 것을 요구하는 설문이다. 국가배상청구소송에서의 법령위반에 관한 검토가 필요하고, 기판력이 미친다고 하더라도 고의 과실여부가 인정되는지 판단하여야 한다 

1. 쟁점의 정리 : 갑이 제기한 국가배상청구소송에 대하여 법원이 내릴 판결과 관련하여, 취소소송에서의 기판력이 후소인 국가배상청구소송에 미치는지 여부와 국가배상청구소송에서의 공무원의 고의 과실 요건이 충족되는지 여부가 문제된다 

2. 취소소송에서의 기판력이 후소인 국가배상청구소송에 미치는지 여부 

(1) 문제점 : 기판력이란 확정판결에 대하여 당사자는 동일 사항에 대하여 이에 반하는 주장을 할 수 없고, 법원은 이와 저촉 모순되는 판단을 할 수 없다는 소송법적 구속력을 의미한다. 판례는 취소소송에서의 소송물을 위법성 일반으로 보는 입장을 취하고, 기판력은 소송물에 대한 판단에 미치게 되는 바, 국가배상청구소송에서의 법령위반 요건이 취소소송에서의 위법성과 동일한 의미를 가지는지 여부가 문제된다 

(2) 국가배상청구소송에서의 법령위반의 의미 

1) 학설 : 결과의 위법으로 보는 결과위법설 / 항고소송에서의 위법과 같은 의미로 파악하여 가해행위가 법령을 위반하였는지 여부를 기준으로 보는 행위위법설 / 가해행위가 법령을 위반하였는지 여부뿐만 아니라, 손해의 정도 및 성질, 가해행위의 태양 등을 종합적으로 고려하여 객관적 정당성을 상실하였는지를 기준으로 보는 상대적 위법성설 등이 대립한다 

2) 판례 : 판례는 가해행위가 법령을 위반하였는지 여부뿐만 아니라, 인권존중, 권력남용금지, 신의성실 등과 같이 공무원으로서 준수하여야 할 준칙을 위반하여 객관적 정당성이 상실된 경우 역시 국가배상청구소송에서의 법령위반의 의미에 해당한다고 판시한 바 있다 

3) 검토 : 위법의 개념을 다각화 하는 것은 법적 안정성 측면에서 바람직하지 않다는 점, 취소소송에서의 기판력을 후소인 국가배상청구소송에 인정하는 것이 소송경제 및 국민의 권리구제에 부합한다는 점을 고려할 때, 행위위법설이 타당하다고 본다. 판례에서 인권존중, 권력남용금지, 신의성실 등 공무원으로서 지켜야 할 준칙을 위반하여 객관적 정당성이 상실된 경우를 들어 행위위법설보다 넓은 개념을 포함한다는 견해도 존중하나, 이러한 준칙은 행정법의 일반원칙에 해당하여 항고소송에서의 위법성 판단기준에도 포함되는 것으로, 구별의 실익은 없다고 판단된다 

(3) 소결 : 판례의 입장과 같이 행위위법설을 취하는 이상, 취소소송에서의 판결의 기판력은 후소인 국가배상청구소송에 미치게 된다. 따라서, 국가배상청구소송의 수소법원은 법령위반 여부를 따로 검토할 필요가 없다 

3. 고의 과실 인정여부 

(1) 문제점 : 취소소송에서의 기판력이 미치게 된다고 하더라도, 국가배상법 제 2조상 국가배상청구권은 공무원의 고의 또는 과실을 요건으로 하는바, 고의 또는 과실의 인정여부가 문제된다 

(2) 고의 과실의 의미 : 고의란 어떠한 결과가 발생할 것을 인식함에도 불구하고, 이를 용인하고 어떠한 행위를 하는 것을 의미한다. 과실이란, 어떠한 결과가 발생할 것을 충분히 알 수 있었음에도 불구하고, 부주의로 인해 어떠한 행위를 하는 것을 의미한다. 판례는 국가배상청구소송에서의 과실을 추상적 과실로 보는 입장인바, 추상적 과실이란 평균인이 통상 갖추어야 할 주의의무를 게을리 한 것을 의미한다 

(3) 과실의 객관화 경향 : 과실여부는 국가배상청구권자의 입장에서 입증하기가 곤란한 경우가 존재하므로, 권리구제에 어려움을 겪을 수가 있다. 따라서, 근래 과실의 객관화 경향이 나타나고 있는 바, 가해공무원의 특정포기와 일응추정의 법리가 그것이다. 가해공무원의 특정포기란 공무원을 특정하지 않더라도 국가배상이 가능하도록 하는 것을 의미하는 바, 판례는 집회해산과정에서 가해공무원의 특정을 포기한 사례가 있다. 또한, 일응추정의 법리한 법령위반이 인정되면 반증이 없는 한 고의 과실이 존재하는 것으로 보아 국민의 권리구제가능성을 넓히는 것을 의미한다 

(4) 사안의 경우 : 식품위생법 시행규칙 제 89조 [별표 23]의 감경요건에 부합하는지를 판단하기 위해 갑의 사정 및 그 밖의 상황을 조사하여야 했음에도 불구하고, 이를 게을리 하였다고 볼 수 있는 여지가 있다는 점에서 과실을 인정할 수 있을 것이다. 또한, 일응추정의 법리를 원용한다면 전소인 취소소송의 기판력에 따라 법령위반이 인정되는 바, 반증이 없는 한 고의 과실을 인정할 수 있을 것이다 

4. 설문의 해결 : 기판력은 소송물에 대한 판단에 미치고, 국가배상청구소송에서의 법령위반이 행위위법설에 따르는 이상, 법령위반이 인정되며, 고의 과실요건도 갑에 대한 사실조사가 게을리 된 점이 있다거나 일응추정의 법리를 원용하더라도 인정할 수 있다. 따라서, 국가배상청구소송의 수소법원은 갑의 청구를 인용하여야 한다 

[설문 (3) : 2013.2.15 영업정지 처분을 2013.2.20 영업정지 1개월 처분에 해당하는 과징금으로 변경하는 처분을 하였고, 이를 2013.2.23 통지받은 경우, 취소소송의 기산점과 대상]

<생각정리>

유리하게 변경된 처분에 대하여 무엇이 소송의 대상이 되는지 검토하여야 한다 

1. 쟁점의 정리 : 갑에게 보다 유리하게 변경된 처분이 발급된 경우, 무엇을 소송의 대상인지와 기산점은 언제인지가 문제된다 

2. 변경처분이 있는 경우 소송의 대상 및 기산점

(1) 학설 : 변경처분설 --> 변경처분에 따라 원처분은 소멸하는 것이므로 변경처분을 대상으로 소송을 제기하여야 하고, 변경처분이 있음을 안 날이 기산점이 된다는 견해 / 변경된 원처분설 --> 변경처분은 원처분의 강도를 변경한 것에 불과하므로 변경된 원처분이 소의 대상이며, 원처분이 있음을 안 날이 기산점이 된다는 견해 

(2) 판례 : 판례는 유리한 방향으로 변경처분이 있게 되면 당초 처분은 소멸하는 것이 아니고 당초부터 유리하게 변경된 내용의 처분으로서 존재하는 것이라고 하여 변경된 원처분설의 입장을 취한다 

(3) 검토 : 변경처분은 원처분에 대한 질적 변경에 지나지 않는 것이고, 처분 상대방의 구체적 권리의무에 직접 영향을 미치게 되는 행위로서의 행정청의 공법행위는 원처분에 의한 것이므로, 변경된 원처분설이 타당하다고 본다 

(4) 사안의 경우 : 영업정지 2개월 처분은 소멸하는 것이 아니고, 영업정지 1개월 처분에 대한 과징금부과처분으로 변경되어 당초부터 존재하는 것이 된다.

3. 설문의 해결 : 갑은 영업정지 1개월 처분에 대한 과징금부과처분으로 변경된 영업정지 2개월 처분에 대하여 소송을 제기하여야 하고, 그 기산점은 2013.2.15일이 된다 

1. 기판력 (동일 사항, 당사자, 법원) 

(1) 의의 : 판결이 확정된 경우 동일사항이 문제되는 경우 당사자는 그에 반하는 주장을 할 수 없고, 법원은 이에 저촉 모순되는 판단을 하여서는 안된다는 구속력을 의미한다 

(2) 범위 

1) 주관적 범위 : 당사자 및 승계인에게 미치며, 제 3자에게는 미치지 않는다. 다만, 행정소송법 제 16조에 의한 소송참가인은 필수적공동소송에 있어서 공동소송인에 준하는 지위를 가지므로, 기판력이 미치게 된다 

2) 객관적 범위 : 기판력은 소송물에 대한 판단에 미친다. 취소소송에서의 소송물을 처분의 위법성 일반으로 보는 판례의 입장에 따를 때, 기판력은 판결의 주문에 미치게되며, 구체적 위법사유에는 미치지 않는다

3) 시간적 범위 : 사실심변론종결시를 기준으로 기판력이 발생한다 

2. 기속력 

(1) 의의 : 확정판결의 취지에 따라 행동하도록 행정청 및 관계행정청을 구속하는 구속력을 의미한다 

(2) 성질 : 기판력설 --> 기속력은 기판력의 당연한 결과에 지나지 않는다는 견해 / 특수효력설 --> 기판력은 판결의 주문에만 미친다는 점, 기판력은 후소에 대하여 모순 저촉되는 판단을 하지 못하도록 하는 소송법적 효력에 해당한다는 점, 반면 기속력은 행정청 및 관계행정청에게 판결의 취지에 따른 행동을 하도록 구속하는 실체법적 효력이라는 점을 들어 양자의 구별을 긍정하는 견해 등이 대립한다 / 판례는 기속력과 기판력을 상호 구별되는 개념으로 보아 특수효력설을 따른다 

(3) 내용 

1) 소극적 효력 - 반복금지효 : 동일한 사실관계 하 동일한 당사자에 대하여 동일한 내용의 처분을 반복하여서는 안된다 

2) 적극적 효력 - 재처분의무 : 행정소송법 제 30조 제 2항에 따라 거부처분에 대한 취소판결이 있게 되면 행정청은 재처분의무를 지게 된다. 재처분의무의 실효성 확보수단으로는 행정소송법 제 34조 제 1항에 따른 간접강제제도가 있다 / 거부처분이 실체적 하자로 인해 취소된 경우, 기속행위와 재량이 0으로 수축된 경우 행정청은 판결의 취지에 따라 신청에 따른 처분을 하여야 할 의무가 발생하고, 재량행위인 경우 하자없는 재량행사를 통해 재처분의무를 이행하면 되고, 이 때 새로운 거부처분의 발급도 가능하다 / 거부처분이 절차적 하자로 인해 취소된 경우, 절차상 하자 없는 동일내용의 처분을 발급하는 것은 재처분의무에 반하지 않는다 

3) 적극적 효력 - 결과제거의무 : 행정청은 위법한 처분에 의하여 초래된 결과를 제거할 의무를 지게 된다. 결과제거의무의 실효성확보수단으로는 결과제거청구권이 있다 

(4) 범위 

1) 주관적 범위 : 행정청 및 관계행정쳉에 미치게 된다 

2) 객관적 범위 : 판결주문 및 그 전제가 되는 요건사실의 인정 및 판단에 미치게 되며, 판결의 결론과 직접 관계가 없는 간접사실이나 방론에는 미치지 않는다. 즉, 판결주문 및 판결이유에 미치게 된다 / 판례는 종전 처분이 판결에 의하여 취소되었더라도 종전 처분과 다른 사유를 들어서 새로이 처분을 하는 것은 기속력에 저촉되지 않고, 동일사유인지에 대한 판단기준은 종전 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는지 여부에 따라 판단하여야 한다고 판시하였다 

3) 시간적 범위 : 처분시 존재하였던 처분사유에 미치게 되며, 그 이후에 생긴 사유에는 미치지 않는다. 거부처분의 경우도 마찬가지이나, 정당한 이유없이 재처분의무의 이행을 지연하여 법령 등이 개정되어 새로운 거부처분을 하는 경우 신의성실의무 및 국민의 신뢰에 저촉되어 허용되지 않는다 

1. 일부취소의 가능성 

행정소송법 제 4조 제 1호에 따라 판결에 따른 처분의 변경이 허용되며, 이때의 변경은 소극적 변경으로서 일부취소를 의미한다는 것이 판례의 입장이다 

2. 일부취소의 판단기준 (외형상 1처분, 가분성, 일부 특정) 

판례는 외형상 하나의 처분이라 하더라도 가분성이 있거나 그 처분대상의 일부가 특정될 수 있다면 그 일부만의 취소도 가능하고 그 일부의 취소는 당해 취소부분에 관하여 효력이 생긴다고 판시하였다 / 재량행위의 경우 재량권 존중의 차원 및 사법권의 한계에 따라 원칙적으로 일부취소가 부정되는 바, 판례는 영업정지처분 중 정지기간의 일부취소가능성, 과징금부과처분 중 일부금액의 취소가능성을 부정하 바 있다 

1. 처분사유 추가 변경의 의의 

취소소송의 심리과정에서 처분시에 제시하지 않았던 사유로서의 사실관계 또는 법률근거를 추가하거나 변경하는 것을 의미한다

2. 허용여부 

(1) 학설 : 긍정설 --> 처분사유 추가 변경이 허용되지 않으면, 판결 이후 동일한 내용의 처분이 다른 근거에 기해 발급될 수 있고, 이에 따라 소송경제 및 행정경제에 반하므로 처분사유 추가 변경이 허용되어야 한다는 견해 / 부정설 --> 처분사유 추가 변경이 허용되면 처분 상대방의 방어권 및 신뢰보호의 관점에서 불이익이 발행하므로, 처분사유 추가 변경이 허용되지 않는다는 견해 / 제한적 긍정설 --> 기본적 사실관계의 동일성이 유지되는 범위에서만 처분사유 추가 변경이 허용된다는 견해 

(2) 판례 : 판례는 기본적 사실관계의 동일성이 유지되는 범위 내에서 처분사유 추가 변경이 허용된다는 입장을 취한다. 이 때, 기본적 사실관계의 동일성이란 법률적 평가 이전 구체적 사실에 착안하여 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적으로 동일한지 여부를 기준으로 판단한다는 것이 판례의 입장이다 (법전구착기사기동) 

(3) 검토 : 분쟁의 일회적 해결 측면에서 처분사유 추가 변경이 허용될 필요성이 있으나, 그 범위가 제한이 없는 경우 신뢰보호 및 방어권 차원에서 불이익이 발생하므로, 판례의 입장에 따라 기본적 사실관계의 동일성이 유지되는 범위 내에서만 제한적으로 허용함이 타당하다고 판단된다 

3. 한계 

처분시에 존재하였던 사유에 해당하여야 하고, 처분의 기본적 사실관계의 동일성이 유지되어야 하며, 처분사유의 추가 변경은 사실심 변론종결시까지 가능하다 / 기본적 사실관계의 동일성이 유지되지 않는 경우, 이는 새로운 처분의 발급을 의미하므로, 원고는 새로운 취소소송 제기 또는 행정소송법 제 22조에 따른 처분변경에 의한 소 변경을 신청할 수 있다 

1. 원칙적 변론주의 

행정소송은 민사소송에서와 같이 원칙적으로 변론주의를 취한다. 이에 따라서 당사자가 수집 제출한 소송자료만을 재판의 기초로 삼게 된다. 변론주의로부터 불고불리의 원칙이 도출되고, 당사자 간 다툼이 없는 사실은 판결의 기초로 삼을 수 없으며, 사실 인정에 있어서 당사자가 수집 제출한 자료에 의하여야 한다 

2. 예외적 직권탐지주의 (행정소송법 제 26조, 범위) 

(1) 의의 : 행정소송법 제 26조에 따르면, 법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고, 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다고 규정하고 있는 바, 직권증거조사의 범위가 문제된다 

(2) 직권증거조사의 범위 

1) 학설 

(ㄱ) 직권탐지주의원칙설 : 행정소송의 목적은 행정권의 적법성 보장 및 국민의 권리구제에 있고, 행정소송의 결과는 공공복리에 영향을 미치므로, 필요성이 인정되는 경우 법원은 적극적으로 소송에 개입하여야 하고, 이에 따라 법원은 당사자의 주장과 관계없이 필요에 의하여 직권으로 증거조사를 할 수 있다는 견해 

(ㄴ) 변론주의보충설 : 행정소송의 기본적인 성격은 민사소송과 다르지 않고, 이에 따라 변론주의가 지배하나, 공공복리에 영향을 미치게 되는 행정소송의 특성을 고려하여 변론주의가 완화되어 직권심리에 의해 보충되는 것이므로, 자료가 현출된 이상 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여 직권으로 판단할 수 있다는 견해 

(ㄷ) 직권탐지주의 가미설 : 변론주의에 대한 제한적 예외로서 직권탐지주의가 적용되고, 이에 따라 법원은 공익상 필요하다고 인정하는 경우에 한하여 원고의 청구범위 내 당사자가 주장하지 않은 사실에 대하여 직권으로 판단할 수 있다는 견해 

2) 판례 : 판례는 행정소송법 제 26조를 행정소송의 특수성에서 비롯되는 변론주의에 대한 예외규정으로 파악하고, 이에 따라 법원이 아무런 제한없이 당사자가 주장하지 아니한 사실을 판단할 수 있는 것은 아니고, 일건 기록에 현출되어 있는 사항에 관하여서만 직권으로 증거조사를 하고 이를 기초로 판단할 수 있을 따름이고, 그것도 법원이 필요하다고 인정할 때에 한하여 청구의 범위 내에서 증거조사를 하고 판단할 수 있을 뿐이라는 입장을 취한다 (변론주의보충설 + 직권탐지주의 가미설로 보인다) 

3) 검토 : 행정소송에서도 민사소송에서와 같이 변론주의가 지배하나, 행정소송의 특수성으로서 공공복리에 미치는 영향, 행정소송법 제 26조의 규정을 종합하여 판단할 때 판례의 입장이 타당하다고 본다 (일건 기록 현출, 필요, 청구 범위 내) 

*반론 : 개인은 행정청에 비하여 열등한 지위에 있으며, 중립성이 특히 강조되는 행정소송에서 법원은 직권으로 증거조사를 할 권능이 있을 뿐만 아니라 의무를 진다고 보아, 직권탐지주의설이 타당하다고 보는 견해도 존재한다 

1. 집행정지 (행정소송법 제 23조) 

(1) 요건 (계처회긴공안)

1) 본안소송의 계속 (cf. 가처분의 신청가능성 여부는 별론으로 하고, 가처분의 경우 본안소송 제기전에 신청이 가능하다는 점에서 차이가 있다) 

2) 처분 등의 존재 

(ㄱ) 부작위의 경우 : 부작위의 경우 처분 등이 존재하지 않으므로 집행정지는 불가능하다

(ㄴ) 무효인 경우 : 처분 등이 무효인 경우라도 외관상 존재하기는 하고, 행정소송법 제 38조 제 1항에 따라 집행정지를 무효등확인소송에 준용시키고 있으므로, 집행정지 신청이 가능하다

(ㄷ) 거부처분의 경우 : 거부처분에 대한 집행정지를 인정하는 경우, 신청시의 상황으로 돌아감에 그치므로 집행정지신청의 이익이 없고, 따라서 원칙적으로 거부처분에 대한 집행정지는 허용되지 않는다. 판례 역시 거부처분의 효력을 정지하더라도 거부처분이 없었던 것과 같은 상태, 즉 거부처분이 있기 전의 신청시의 상태로 되돌아가는 데에 불과하고 처분청에게 신청에 따른 처분을 하여야 할 의무가 생기는 것이 아니므로, 효력정지를 구할 이익이 없다고 판시하였다 / 다만, 서울행정법원은 한약사국가시험에 원서를 반려한 거부처분에 대하여 시험에 합격할 가능성이 있는 신청인들의 응시기회가 부당이 박탈될 수 있다는 이유로 집행정지결정을 한 바 있고, 서울대학교 신입생 1단계 전형 불합격처분에 대하여도 신청인의 응시기회가 부당이 박탈됨에 따라 신청인이 회복하기 어려운 손해를 입게 될 수도 있다는 이유로 집행정지결정을 한 바 있다 

(ㄹ) 부관 : 부담의 경우 독립적인 처분으로서 집행정지가 허용된다 

(ㅁ) 제 3자효 행정행위 : 행정소송법 제 29조 제 2항은 집행정지결정의 제 3자효를 인정하고 있으므로, 제 3자효 행정행위에 대한 집행정지도 가능하다. 

3) 회복하기 어려운 손해예방의 필요 : 판례는 회복하기 어려운 손해와 관련하여, 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서, 금전보상이 불가능한 경우 내지는 금전보상으로는 사회통념상 수인할 수 없거나 수인하기에 현저히 곤란한 경우의 유형 무형의 손해를 일컫는다고 하였고, 이를 판단함에 있어 처분의 성질과 태양 및 내용, 손해의 성질 정도 및 내용, 원상회복 금전배상의 방법 및 난이 등은 물론 본안청구의 승소가능성 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다고 판시하였다 (cf. 행정심판법은 중대한 손해로 요건을 완화하였다) 

4) 긴급한 필요 : 손해의 발생이 임박하였거나 이미 시작되어 판결을 기다릴 여유가 없는 경우를 의미하며, 회복하기 어려운 손해예방의 필요와 연계하여 판단한다

5) 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것 : 비례원칙에 따라 집행정지를 통해 공공복리에 미치는 영향과 집행부정지에 따른 손해를 비교형량하여야 한다 

6) 본안청구가 이유없음이 명백하지 않을 것 

2. 민사집행법상 가처분제도의 활용가능성 

(1) 민사집행법상 가처분제도의 의의 : 금전 이외의 급부를 목적으로 하는 청구의 집행보전 또는 쟁의 권리관계에 관하여 임시의 지위를 정하는 것을 목적으로 하는 가구제제도를 의미한다 (민사집행법 제 300조) 

(2) 학설 : 행정소송법 제 8조 제 2항은 행정소송법상 규정이 없는 경우 민사소송법 및 민사집행법을 준용한다고 규정하고 있는 바, 가처분제도를 준용할 수 있는지와 관련하여, 소극설 --> 권력분립을 형식적으로 이해하고, 집행정지를 가처분제도를 배제하는 특별규정으로 이해하며, 의무이행소송 및 예방적금지소송이 인정되지 않는 것을 이유로 가처분제도의 활용가능성을 부정하는 견해 / 적극설 --> 권력분립을 실질적으로 이해하고, 가처분제도에 관한 규정이 존재하지 않으므로 행정소송법 제 8조 제 2항에 따라 가처분을 준용할 수 있다고 보아 가처분제도의 활용가능성을 긍정하는 견해 등이 대립한다 

(3) 판례 : 판례는 행정소송법 제 8조 제 2항에도 불구하고 민사집행법상 가처분제도는 활용될 수 없다고 하여 소극설의 입장이다 

(4) 검토 : 권력분립을 실질적으로 이해하고, 오늘날의 급부행정국가에서 가처분제도의 필요성은 인정되나, 의무이행소송 및 예방적금지소송이 인정되지 않는 현행 제도상의 한계, 공익관련성을 전제로 한 집행정지제도의 가처분제도에 관한 특별규정성 등을 고려하여 볼 때 가처분제도의 활용가능성은 부정됨이 타당하다 / 한편, 판례는 당사자소송에 있어서는 집행정지규정이 적용되지 아니하므로, 행정소송법 제 8조 제 2항에 따라 민사집행법상 가처분에 관한 규정이 준용되어야 한다는 입장을 취하 바 있다 

1. 원칙적 임의적 행정심판 전치주의 (행정소송법 제 18조 제 1항) 

예외적으로 국가공무원법, 지방공무원법, 국세기본법, 지방세기본법, 관세법, 도로교통법은 개별법상 필수적 전치주의를 채택한다 --> (공무원, 세금, 도로) 

2. 무효확인소송 

무효확인소송에는 전치주의가 적용되지 아니한다. 다만, 무효선언을 구하는 취소소송의 경우 형식적으로는 취소소송에 해당하므로 취소소송의 요건이 모두 적용되고, 전치주의 또한 마찬가지이다 

3. 제3자의 취소소송

제 3자에 대하여는 처분이 통지되지 않음이 일반적이므로, 행정심판의 제기기간과 관련하여 제기기간의 특례만 인정되고, 행정심판을 거쳐야 하는 경우 이를 생략할 수는 없다는 것이 판례의 입장이다 

4. 행정심판법 제 18조 소정의 예외사유 

(1) 행정심판청구가 있은 날로부터 60일 경과하여도 재결이 없는 때 : 판례는 사실심변론종결시까지 재결이 존재하지 않고, 행정심판청구가 있은 날로부터 60일이 경과하였다면, 행정심판전치주의에 대한 흠이 치유된다는 입장을 취한다 (원칙적으로는 소송 제기 전 60일이 경과하여야 하나, 사실심변론종결시까지 당해 사유가 존재하게되면 흠이 치유된다는 입장) --> 재결을 기다리지 않고 제소할 수 있다 

(2) 중대한 손해를 예방해야 할 긴급한 필요 --> 재결을 기다리지 않고 제소할 수 있다 

(3) 행정심판기관이 재결을 하지 못할 사유가 존재할 때 --> 재결을 기다리지 않고 제소할 수 있다 

(4) 동종사건에 대하여 이미 기각재결이 있은 때 --> 심판청구를 하지 않고 제소할 수 있다 (동종사건 : 동일 사실에 대해 동일 법적 근거로 행해진 처분을 의미하는 바, 판례는 동종사건을 당해사건은 물론 당해사건과 기본적인 점에서 동질성이 인정되는 사건을 의미한다고 판시한 바 있다) 

(5) 내용상 관련되는 처분 또는 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처분 중 하나가 재결을 거친 때 --> 별도의 심판청구를 하지 않고 제소할 수 있다 (가산금 - 중가산금부과처분, 계고 - 통지) 

(6) 사실심변론종결 후 처분을 변경한 경우 --> 변경된 처분에 대하여는 심판청구를 하지 않고 제소할 수 있다 

(7) 행정청이 행정심판을 거칠 필요가 없다고 잘못 알린 때 --> 심판청구를 하지 않고 제소할 수 있다 

(8) 처분변경에 따라 소를 변경하는 때 --> 소송계속 중 처분이 행정청에 의하여 변경된 경우, 소 변경을 할 수 있고, 이 때는 다시금 심판청구를 할 필요가 없다 

5. 판단시점 

판례는 전심절차를 밟지 아니한 채 소송을 제기하였다면 전치요건을 구비하지 못한 위법이 있다고 할 것이지만, 사실심변론종결시까지 거친 경우 요건흠결은 치유된 것으로 보는 입장을 취한다 

1. 처분이 있음을 안 날 또는 재결서 송달받은 날부터 90일 --> 안 날 : 현실적으로 안 날을 의미하고, 판례는 처분서가 주소지에 송달되는 등 사회통념상 처분이 있음을 상대방이 알 수 있는 상태에 놓인 때에는 반증이 없는 한 처분이 있음을 알았다고 추정할 수 있다고 판시함

2. 처분이 있은 날로부터 1년 --> 처분이 있은 날 : 처분이 효력을 발생한 날을 의미한다. 정당한 사유가 있을 때에는 그러하지 아니한다고 규정하고 있는데, 판례는 정당한 사유란 당사자가 책임질 수 없는 사유 또는 천재 지변 전쟁 사변 그 밖에 불가항력적인 사유보다는 넓은 개념으로 풀이하여 제소기간 도과의 원인 등 여러 사정을 종합하여 지연된 제소를 허용하는 것이 사회통념상 상당하다고 할 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다고 판시하였다 

3. 일반처분 및 물적행정행위의 경우 --> 통상 고시 또는 공고에 의해 행해진다. 판례는 통상 고시 또는 공고에 의해 행정처분을 하는 경우에는 상대방이 불특정 다수인이고 처분의 효력이 다수인에게 일률적으로 적용되는 것이므로, 고시 또는 공고가 있었다는 사실을 현실적으로 알았는지 여부에 관계없이 고시 또는 공고의 효력발생일에 행정처분이 있음을 알았던 것으로 기산하여야 한다고 판시하였다 

(cf. 개별공시지가의 경우 실질에 있어 개별 구체적 처분이므로, 처분이 있었음을 현실적으로 안 경우가 아니라면 있은 날로부터 1년이 적용되어야 한다) 

4. 행정절차법상 공고 --> 행정절차법 제 14조 제 4항에 따라 주소불명 등 상대방이 통상적인 방법으로 처분을 확인할 수 없거나 송달이 불가능한 경우 처분을 공고하여야 하는데, 판례는 이 경우 공고가 효력을 발생하는 날에 상대방이 처분이 있었음을 알았다고 볼 수는 없고, 상대방이 처분을 현실적으로 안 날이 기산점이 된다고 판시하였다 (일반처분 또는 물적행정행위는 불특정 다수를 상대로 하나, 행정절차법상 공고는 개별적 처분을 의미하고 주소불명 또는 송달불가 등의 사정으로 공고하는 경우를 의미한다)